中国死刑立法改革的过程叙事及其突围

文/王勇

中国死刑立法改革的过程叙事及其突围

文/王勇

死刑改革进程中的立法者：身份转换及其行动策略

迄今为止的中国死刑发展道路，历经三个发展阶段，由三种力量逐步汇聚、合力推动；目前我们正艰辛而又积极地行进在“逐步减少适用死刑罪名”的道路上。

（一）学者主导型阶段中的立法者：事外者心态下的加法逻辑。从1979年旧《刑法》颁行之后到1997年现行《刑法》颁行之前的将近20年时间里，主要是学术界在探讨死刑，争议的焦点问题在于是否应当在中国废除死刑，是为学者主导型阶段。在这一阶段，立法者始终坚持一副置身事外的无关者姿态。因此，立法者采取了与学术界截然相反的死刑态度——不是在立法中减少死刑罪名，而是增加了死刑罪名。

值得一提的是，尽管学术界的主张并未被立法者接受，却激起了社会各界关于死刑的激烈探讨，并在学术界最终达成共识：死刑是否应该废止是一个伪问题，无需探讨；需要推进的是，在中国如何逐步地废止死刑？这就把关于死刑的讨论推进到第二阶段。

（二）司法者主导型阶段中的立法者：观察者心态下的稳定逻辑。从1997年现行《刑法》颁行之后到《刑法修正案（八）》[以下简称《刑修（八）》]第一次大规模废除死刑之前的近15年间，在学者的积极推动下，主要是司法者展开行动，致力于在司法上逐步减少死刑的适用，是为司法者主导型阶段。在这一阶段，立法者在死刑问题上一改之前的旁观者心态，开始把自己融入死刑改革的队伍中来，以观察者的姿态积极展开对死刑问题的思考，并且在立法上展开了谨小慎微的行动——虽然削减了3个死刑罪名，但仍保持了68个死刑罪名。

在宽严相济的刑事政策指引之下，立法者的重刑主义心态发生了潜移默化的改变；与此同时，学者与司法者为在中国削减死刑所进行的通力合作，也为立法者后续进行的死刑立法改革奠定了坚实的基础。

（三）立法者主导型阶段中的立法者：行动者心态下的减法逻辑。从《刑修（八）》第一次大规模废除死刑之后的最近几年间里，经由立法者、司法者、学者的三方力量汇聚，通过立法者的刑法修正行动，立法者致力于在立法上逐步废除死刑，是为立法者主导型阶段。在这一阶段，立法者在死刑改革中的身份发生了彻底转换，不仅摇身一变成了死刑改革的“急先锋”，而且行动策略也发生了天翻地覆的转变，从增加死刑的加法逻辑转变为大幅削减死刑的减法立场——经过《刑修（八）》《刑法修正案（九）》[以下简称《刑修（九）》]两次修订，一举将中国的死刑罪名减少到46种。尤其难能可贵的是，这两次刑法修正并没有孤立地废除死刑罪名，而是兼顾刑法典总则的制度设计以及相应配套制度的完善，体现了国家从立法上推进死刑废止进程的坚定决心。

但在笔者看来，经过《刑修（八）》《刑修（九）》两次大规模的死刑废除行动以后，短期内不宜再次从立法上大规模地废除死刑。但这绝不意味着立法者无所作为，恰恰相反，对于目前刑法典中的46个剩余死刑罪名，立法者需要分门别类地设计具体的死刑立法改革路线图，以期进一步推动中国的死刑废止进程。

死刑立法改革路线图：从法益模式、效用模式到技术模式

（一）法益模式、效用模式及其评判

1. 法益模式。所谓法益模式，是指区分死刑罪名所侵害的法益种类，并根据其轻重程度，设计逐步废止死刑的立法改革路线图。

2. 效用模式。所谓效用模式，是区分死刑罪名在司法实践中的适用情况，根据不同的适用频度，具体设计废止死刑的立法改革路线图。

3. 既有模式之共识与困境。上述两种模式对于死刑立法改革的路线图存在着两大共识：

第一，两者的共同理念都是认可在刑法的法益保护位阶中，生命法益处于至高无上的地位，因此死刑也只能适用于侵害生命法益的犯罪；除此之外，侵犯财产法益、社会法益乃至国家法益都不能成为适用死刑的理由。

第二，在具体的死刑改革路线图设计中，都是主张采用直接削减死刑罪名的做法，直截了当、干脆彻底地减少死刑罪名，以此逐步推进中国的死刑立法改革进程。在某种程度上，法益模式、效用模式分别指导了《刑修（八）》《刑修（九）》两次大规模的死刑废除行动，或者说成为了上述两次立法修正的最好注脚。

令人不解的是：同为非暴力性犯罪的死刑罪名废除，何以两次立法修正行动却得到了不同的评价——《刑修（八）》死刑立法改革行动可谓波澜不惊，阻力不大；而《刑修（九）》的死刑废除方案虽然最终得到了通过，但批评之声却不绝于耳？在笔者看来，主要原因有二：

其一，虽然同为非暴力性犯罪，但《刑修（八）》所涉及的多是经济性、财产性犯罪，而生命法益高于财产法益的观点更容易为人们所接受；而《刑修（九）》所涉及的多是社会法益与国家法益，甚至还有强迫卖淫罪这样的涉暴力性犯罪。在家国一体的千年文化传统影响之下，人们更关注的是国家安全与社会稳定给个人所带来的保护，更何况还包括涉及性与暴力两个敏感词的暴力性犯罪，人们一时无法全盘接受也在情理之中。

其二，人们的批评与不接受事实上表明了对于立法上继续大规模削减死刑这种死刑立法改革路线图的不认可，而这才是问题的关键之所在，也是接下来的死刑立法改革所面临的最大困境。所以，接下来的死刑立法改革，短时间内再次大规模地废除死刑似乎并不可取。那么，死刑立法改革该如何突围呢？

（二）技术模式暨隐性削减死刑模式之提倡

在中国当下，经过《刑修（八）》以及《刑修（九）》两次从立法上大幅度废除死刑罪名之后，应该采取渐进式的“曲线救国”的方式，即在短期内（至少5年）不宜从立法上大规模、直接地废除死刑罪名，而是根据目前剩余死刑罪名的特点，采用技术化的立法手段，隐性地减少死刑适用罪名，即笔者所说的技术模式暨隐性削减死刑模式。

这一模式并不违背“逐步减少适用死刑罪名”的总体死刑改革构想，因为“逐步减少死刑适用罪名”，固然包括在立法上直接减少死刑的罪名数量，并且这种立竿见影的改革也的确极大地推动了当下中国的死刑改革进程。但是，直接削减死刑罪名的方式适用于经济性、财产性等侵犯财产法益的犯罪，并不意味着其同样适用于社会法益、国家法益乃至个人的人身与生命法益的犯罪。况且，当下立法中的46种死刑罪名，相对而言都是难啃的“硬骨头”，直接削减死刑罪名的方式未必是当下我们所急需的。所以，“逐步减少死刑适用罪名”还存在着另外一种被忽视的重要理解，也就是通过立法技术的改变，降低死刑罪名在司法上适用的可能性，最典型的例子莫过于《刑修（九）》对于绑架罪的修订，将其由绝对死刑转变为相对死刑。从表面来看，并没有削减绑架罪的死刑，避免了舆论震荡；但是事实上很大程度上降低了绑架罪死刑适用的可能性，为后续“硬骨头”的改革提供了宝贵的经验。

短期内死刑立法改革的具体路径

目前《刑法》中剩余的46个死刑罪名中，根据废除死刑的难易程度，大致可以分为3类。第一类是经济性、非暴力性犯罪，共计8个罪名。鉴于应当优先废除经济性、非暴力性犯罪死刑的观念已经为绝大多数人所接受，并且之前已有《刑修（八）》的成功实践，所以这些死刑罪名的废除只是时间问题，并无太大压力，在此不予讨论。第二类是国事犯罪，共计19个罪名。鉴于世界各国多把这类犯罪作为保留死刑的最后堡垒，因此眼下也无需讨论。第三类是剩余的19个罪名，这些罪名根据涉及的死刑改革难点的不同，大致可以分为3种情形，需要我们采用技术化的手段分头展开讨论。

（一）绝对死刑罪名的软化和转化

1. 绝对死刑罪名的软化

所谓绝对死刑罪名的软化，就是将罪名中的绝对死刑规定改变为相对死刑规定，以此减少该罪名的死刑适用。这方面的成功实践是《刑修（九）》关于绑架罪绝对死刑的修订。本次修改，表面来看并未涉及到绑架罪的死刑修订，但事实上却极大降低了绑架罪适用死刑的可能性，因为即使出现了“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”情形，法条给出的“标准答案”不再是唯一的、绝对确定的死刑，而是一种“处无期徒刑或者死刑”的二元选择。在这种相对死刑的规定之下，法官可以根据具体的案情来决定是否判处死刑，并且这是法条明确授予法官的自由裁量权。如此，既保留了死刑适用的可能性，又极大地降低了司法实践中死刑适用的机会。

在笔者看来，目前剩余的4个绝对死刑罪名（劫持航空器罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪），都可以进行这种软化改造，将其从绝对死刑罪名软化为相对死刑罪名，以减少相应罪名的死刑适用。

2. 绝对死刑罪名的转化

此类绝对死刑罪名不可以废除吗？我的回答是可以，但这无法通过将绝对死刑罪名软化为相对死刑罪名来实现，而要通过另外一种途径——绝对死刑罪名的转化来实现。也就是说，根据这类罪名的死刑设置特点，通过将其转化为另外一种罪名，从而间接地废除该类死刑罪名。

古建筑保护政策很早便已制定，在某些城市却没有很好的实施，老百姓法律意识薄弱，在发展和保护面前无法做出正确选择，政府应起到主导性作用，积极推进古建筑保护政策深入人心，使老百姓做到懂法、守法。

比如，根据《刑修（九）》修订之后的法条，绑架罪可以适用死刑的有两种情形：一是“杀害被绑架人的”，二是“故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”，据此，绑架罪是一个死刑罪名，对犯罪人判处死刑时所定的罪名是绑架罪。在这种情况下，法律的规定方式是：故意杀人罪+绑架罪=绑架罪。但实际上，导致犯罪人被判处死刑的并不是之前的绑架行为，而是其之后实施的杀人行为。因此，立法何不将这种情形名正言顺地结合为故意杀人罪，规定故意杀人罪+绑架罪=故意杀人罪呢？即将绑架罪的死刑规定转化为故意杀人罪的死刑规定。如此一来，一则明确国家绝不容许故意杀人、保护生命法益的立场，二则通过立法技术的手段，在只做立法微调的情况下，悄然废除了绑架罪的死刑罪名，可谓共赢之举。

同理，我们也可以如此技术性地取消前述4个绝对死刑罪名的绝对死刑规定，而将可以判处死刑的情形分别纳入相应的罪名之中，悄然之间完成绝对死刑罪名的废除。

（二）贪贿犯罪死刑废除的公众舆论引导

1. 废除贪贿犯罪死刑的既有“布局”

为了在中国尽快废除贪贿犯罪的死刑，学者、立法者以及司法者展开了精心的“布局”。学术界已经就此展开了废除贪贿犯罪死刑的理论论证，主张“中国有必要进一步考虑在下一步的刑法修正中适时取消严重腐败犯罪的死刑”。在立法方面， 则通过《刑修（九）》对贪贿犯罪的死刑作出了三个方面的调整，极力强调立法者对于贪贿犯罪死刑的不赞成立场。在司法方面，尽管近年来贪贿犯罪的数额呈现爆炸式的增长，但也鲜有判处死刑立即执行的案例，表明了司法者严格控制贪贿犯罪死刑适用的立场。

但即便在这种情况下，即使贪贿犯罪是目前死刑罪名中罪质最弱的非暴力性犯罪，《刑修（九）》依然没有废除贪贿犯罪的死刑，原因何在呢？

上述准备工作卓有成效，但依旧不能构成贪贿犯罪死刑废除的完整链条，因为缺失了至关重要的公众舆论引导工作。必须承认，现代社会的法律不仅蕴含正义理念的追求，也体现了国家社会治理的需要，死刑问题也是如此。因此，无论在理论上多么美轮美奂，死刑立法改革绝不能罔顾民意而一意孤行，当然也不能献媚于民意而畏手畏脚，而是要对公众舆论进行理性引导。可以说，公众舆论已经成为贪贿犯罪死刑废除的“最后堡垒”。

当下公众舆论反对废除贪贿犯罪的死刑，主要原因有二：一是主废论者以一种高人一等的姿态俯视民众，从而激起了社会公众的强烈反感。二是主废论者以貌似严谨的法学论证取代了法律实践应有的社会现实关注。因此，在某种意义上，与其说公众舆论反对死刑，不如说公众舆论痛恨司法腐败以及贪贿犯罪所不断加剧的社会不公。

与其匆匆废除贪贿犯罪的死刑，不如踏实地推进反腐败的制度建设，以此引导死刑公众舆论的转变。当务之急是在中国建立官员财产公开制度，以消除腐败犯罪的土壤，并逐步形成清正廉洁的政治生态，提升社会公众对法治的信心与对政府的公信力。如此，“废止腐败犯罪的死刑不但不会遭遇民众的大规模反对，而且还会得到支持。”

（三）暴力犯罪死刑罪名的标准细化与制度铺垫

1. 暴力犯罪死刑罪名的标准细化

在本部分所讨论的19个死刑罪名中，除去4个绝对死刑罪名，2个贪贿犯罪死刑罪名，剩余的13个死刑罪名，从判处死刑的终极情由来讲，主要不外乎3类：故意杀人犯罪、故意伤害犯罪、强奸罪，绝大多数是暴力性地侵犯了他人的生命法益。因此，暴力性犯罪的死刑废除，核心就在于如何废除故意杀人这种致命性暴力犯罪的死刑。在笔者看来，整个社会关于故意杀人罪死刑案件的分裂，与其说是在反对死刑的立法规定与司法裁判，莫不如说是在反对模糊的死刑标准以及不公平的死刑适用。

要破除死刑案件裁判的诸多不公，除了司法本身所做的各种努力之外，立法者也不应该袖手旁观，而是要尽可能地细化故意杀人罪的死刑适用标准。如此，死刑的适用有法可依，也从根源上杜绝了司法中死刑判决的尺度不一。基于中国多年的死刑适用经验，在立法上细化故意杀人罪的死刑标准完全是可能的。

2. 废除暴力犯罪死刑的制度铺垫

想要废除暴力犯罪的死刑，除了上述举措之外，还需要构建被害方谅解影响死刑的制度机制，以此疏解犯罪给被害方造成的痛苦。

一是谁有权谅解犯罪人？被害人作为犯罪结果的痛苦承担者，无疑有权基于自愿做出宽恕，因为这部分表明其因犯罪而产生的报应要求减弱。同时，“在被害人死亡或者丧失意志能力的情况下，其不再感受到报应的需求，具体感受到现实强烈报应需求的是被害人的亲属，将被害人的报应权在发生现实报应需求的情况下，转移给被害人亲属行使，具有正当性。”

二是被害方谅解影响死刑的界限在哪里？在笔者看来，被害方谅解对于死刑的影响，只能在法律规定的死刑标准范围内展开：本不该判处死刑立即执行，而被害方要求立即执行的，固然不可以；但本应该判处死刑的，也不能因为被害方谅解而改判死缓；只有在可判可不判死刑的情况下，被害方谅解才能对死刑的适用产生影响。

三是被害方谅解影响死刑的具体机制如何构建？对此，我们可以借鉴美国的多元化经济赔偿制度对死刑量刑的影响原理，构建二元化的中国被害方谅解影响死刑的机制。当下，我们主要关注的是被告人对被害方的赔偿，从而取得被害方的谅解，这固然合理；但我们更要警惕一种极端的不公情形：即被害方因为犯罪而产生了巨大的经济压力，迫于无奈接受了犯罪人的经济赔偿，从而不得不对犯罪人予以谅解，而就其内心来说并不想给予犯罪人谅解。所以，在这种情况下，国家必须挺身而出对被害方进行经济赔偿，目前可以在实践中扩大国家赔偿范围试点的方式来推进，待时机成熟的时候再写进相关立法。

（作者系吉林大学法学院副教授；摘自《吉林大学社会科学学报》2017年第4期）