互联网市场准入负面清单的评估与思考

[摘 要]在互联网与社会各领域加速融合的背景下，对《互联网市场准入负面清单（第一批，试行版）》进行了评估，该清单旨在放宽互联网融合领域的市场准入，编制体现了底线思维、创新思维和包容思维，遵循了法定原则、确属必要尽量简化的原则、以及灵活渐进的原则。政府在负面清单出台的同时应当在市场准入之外，有机结合多层面政策促进互联网融合领域健康发展，主要包括改善事中事后监管、分类施策、政策评估与动态调整。

[关键词]互联网；市场准入；负面清单；评估

[中图分类号]F123.9 [文献标识码]A [文章编号]1673-0461（2017）11-0044-04

一、引 言

负面清单与正面清单相对，是指以清单的形式列举法律法规所禁止或限制的事项，没有被列入的事项是法律允许的范围（王利明，2014）[1]，体现了“法不禁止即可为”的思想。负面清单作为“新一代的投资规则”被广泛应用于国外外商投资管理的实践中，把要求保留的对外资的限制都列在清单之内，清单之外可以平等进入，提高了外商投资的透明度、可预见性，保证了一视同仁的非歧视性（王中美，2014）[2]。

负面清单从我国参与中美双边投资协定谈判起开始进入我国，时间不长，但其中的思想在我国得到了延伸和推广，逐步应用于对境内投资的管理，是我国处理政府与市场之间关系的创新与大胆尝试（郭冠男，李晓琳，2015）[3]。2015年国务院率先出台了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（以下简称《意见》），决定在“凡涉及市场准入的领域和环节，都要建立和实行负面清单制度；条件成熟时，将采取目录式管理的现行市场准入事项统一纳入市场准入负面清单”。在《意见》的方向指引下，发展改革委在2016年3月发布实施《市场准入负面清单草案（试点版）》，以负面清单的形式对在我国境内投资经营的禁止和限制的行业、领域和业务做出规范。

《互联网市场准入负面清单（第一批，试行版）》（以下简称《清单》）则是在互联网与社会各领域深入融合的时代潮流中应景而生的，它在2016年10月发布，进一步将市场准入聚焦在互联网与各产业融合交叉的领域。在此背景下，本文对《互联网市场准入负面清单（第一批，试行版）》进行客观评估，并由此引发对互联网融合领域政府治理的思考，为政府更好推进互联网+战略，提升互联网+治理水平提供借鉴。

二、清单的评估

（一）基本框架和主要思想

《清单》分为禁止准入类和限制准入类两大类共30条项目，其中禁止类有6条项目，限制类有30条。项目覆盖国民经济七大门类，涉及制造业领域2条、信息传输、软件和信息技术服务业领域19条、金融业领域7条、交通运输、仓储和邮政业领域1条、租赁和商务服务业领域5条、水利、环境和公共设施管理业1条、文化、体育和娱乐业1条。

《清单》以放宽融合型产品和服务的市场准入，为“互联网+”营造开放包容的市场环境为政策目标，其中保留的特别管理措施体现了清单编制中的底线思维、创新思维和包容思维。

第一，《清单》中涉及的一类重要项目是对涉及国计民生和国家安全的线上投资经营活动的限制，划定了健康、医疗、文化、信息技术等领域的准入红线。譬如禁止类第二条对医用的特定配方食品网络交易的禁止、限制类第29条对从事互联网药品交易服务的企业面向个人消费者资格限制，都是以涉及重大公共利益的，保障个人消费者的健康和安全为底线；又如限制类第7条对网络出版、新闻、教育等互联网信息服务提供的资格限制，是对那些侵害未成年人的黄、暴、谣言的必要管制，以维护内容安全和文化安全为底线；再如禁止类第4条不允许互联网信息提供者制作对国家安全有危害的内容信息，则是以线上国家安全的保障为底线，禁止类第6条对有关野生动物及其制品网上交易的禁止是以生态安全的保障为底线。

第二，《清单》中的另一类项目是对互联网与各行业融合出现的新业务进行规范，使以前没有的业务市场准入合法化，是对互联网跨界融合新业务的探索和管理创新。譬如在“互联网+”的提出下，迎合出租运输市场的多样化、差异化需求发展起来的专车服务，在解决闲置车辆资源的浪费和无序停车的交通拥堵上显现优势，但是却缺乏合法性（胡承华，2016）[4]。《清单》依据交通部2017年7月出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，对网约车的市场准入做出规定，明确了只要取得网络预约出租汽车经营许可证就可以从事网约车经营。这项市场准入规定使满足条件的私家车进入网约车服务市场合法化，在最大程度上适应新业态的特征，是量身定做的许可条件。

第三，《清单》秉承开放包容的思想，以促进发展、鼓励创新为根本出发点，对新兴业态，特别是处于萌芽初期的业态，在有利于解放发展生产力、有利于人民生活水平提升的前提下，适度放宽市场准入。像P2P网络借贷等互联网金融领域的新兴业务，缺乏相应监管规范和约束，可能存在信用风险，可能会触及非法吸收公众存款的红线，可能会为非法资金的流动提供机会（鲁钊阳，2017）[5]。《清单》把互联网金融放在限制而不是禁止的市场准入范围内，通过《支付业务许可证》等准入条件的限制，給予互联网金融发展的一定市场空间，激发了互联网金融市场活力，并结合《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等管理规定在开放的同时通过事中事后的分类审慎监管，做到放管结合。

（二）编制依据

全面浏览清单内容，可以看出清单的编制体现了三大原则：

第一，《清单》的编制严格遵循了法定原则。在市场体系中对有关主体或者有关行为能否进入市场的判定通常有两种机制作为依据，一种是依据行政判定的机制，另一种是依据法律判定的机制，如果依据行政判定的机制，则是通过行政权来确定有关主体是否有资格成为市场主体，有关行为是否被市场接受；如果依据法律判定的机制，则有关主体是否成为市场主体，相应行为是否能存在市场体系中的唯一标准则是法律法规（张淑芳，2014）[6]。《清单》很明显遵循的是法律判定的机制。《清单》的设定依据一栏中详细列出了清单每个项目所依据的国家法律、法规。譬如对互联网药品交易服务企业进行审批的限制就是依据了《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国药品管理法实施办法》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。endprint

第二，《清单》体现了确属必要，尽量简化的原则。《清单》的“确属必要”体现在两种必要，一种必要是指必要的行政程序的履行如特定领域的行政审批事项，另一种必要是指必要的行业准入标准，如技术、安全等标准。在此之外，《清单》允许各类市场主体都能依法自由平等进入互联网相关领域市场。因此，《清单》做到了与行政审批事项和必要的行业标准的有效衔接。譬如《清单》第10项要求从事互联网地图服务必须取得互联网地图服务测绘资质，互联网地图服务测绘资质是由国家测绘局依据《互联网地图服务专业标准》予以审核批准的。又如《清单》第25项要求提供人才信息网络中介服务的互联网信息提供者必须申领许可证，这是与人力与社会保障部的行政许可“设立人才中介服务机构及其业务范围审批”相衔接的，是国务院确需保留的行政许可中的第86项。

《清单》在必要的基础上进行简化，还做到了与《市场准入负面清单草案（试点版）》（以下简称《草案（试点版）》）有效衔接。《清单》对互联网领域市场主体投资经营的行业、领域和事项进行禁止和限制的事项全面梳理，在此基础上形成正确的判断，并没有重复列入《草案（试点版）》中已经存在的事项。譬如《草案（试点版）》已经列入了从事互联网域名服务相关业务的许可和资质条件要求，《清单》中不再出现同样的条款。而对《草案（试点版）》中没有列出的，在满足合法性和合理性的基础之上，对确需纳入的项目《清单》另行列出。

第三，《清单》体现了灵活渐进的原则。互联网技术和产业的发展日新月异，新业态新模式层出不穷，与之相适应的法律更新赶不上发展的需要，导致新业务和新业态存在法律灰色地带，再加上我国立法程序较长（依据全国人大常委会的立法程序，至少需要三次以上会审议，已有记录中最快的立法周期是2年，一般都要经历3～5年的周期，《公司法》历时15年通过，《商业银行法》历时10年），我国互联网融合领域整体缺乏细致全面的法律法规约束。在缺乏法律依据的情况下，应对互联网市场准入做出规范的迫切需求，《清单》技巧性的将准入项目分为有星号和没有星号的两类。没有星号的项目说明目前准入限制基于已有的法律、法规和国务院决定，有星号的项目说明目前还缺乏法律基础，只有部门规章层面的规定作为依据，这些项目要求相关部委尽快依照法定程序提请制定法律、法规、国务院决定或者对其做出相应修改，倒逼我国法律法规的渐进性调整与改善。

（三）下一步改进方向

《清单》在互联网市场准入的政策设计上迈出了开拓性的一步，鉴于它是互联网市场准入负面清单的第一批，未来还有政策的延续和政策改善的空间，因此在原有基础上可以从以下几个方面加以完善：

一是限制或禁止类措施表述更加清晰明了。目前《清单》对限制或禁止类措施表述基本采用法律原文，表述方式难免不够简洁和统一，投资者难以一目了然地读懂所受限制的行业、领域或业务。我国产业政策制定中的一个特点是出台政策的主体多元，政策形式多样，从法令、条例、措施、计划到指导意见、指南、纲要、管理办法（盛朝迅，2016）[7]。市场主体进入市场前要搞清楚该行业的相关管理规定要参阅多个政府政策，如果政策本身不够清晰，会造成了企业解读困难，多重理解等不必要的负担。作为企业进入互联网融合领域市场的指南，《清单》可以以更易于理解的形式展现，以便更好地服务于企业的投资需求。

譬如第29条有关互联网药品交易服务的限制，用了一个长句“省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门对本行政区域内通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行互联网药品交易的药品生产企业、药品批发企业和向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业进行审批。”可以考虑简化为“对向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业实行审批制度”，这样企业可以迅速判断向个人消费者提供互联网药品交易服务需要的是“审批”而不是“许可”。又如第25条有关网络借贷信息中介服务的描述，也可以通过正面描述来清晰的表达。告诉企业从事网络借贷信息中介服务必须具备两个要件，进行金融监管部门备案登记和获得电信业务经营许可。

二是內容向所有行业延伸。互联网与各行业的跨界融合日益广泛，并在加速扩大，互联网金融、互联网医疗、互联网教育、互联网交通等新业态已经形成，互联网所支撑的大众创业、万众创新活跃发展。《清单》作为第一批互联网市场准入清单的出台，只涉及了国民经济20大行业分类 （GB/T 4754-2011）中的，7个门类，由于牵涉主管部门、行业协会和企业少，可以较快推开，但是同时也意味着市场主体进入其他“互联网+”行业的准入政策尚未明朗。在有限的清单项目下，市场主体难以判断其他相关行业是否可以进入，产生顾虑，不知后续出台的清单项目是否会对第一批清单部分项目做出更改。因此将清单内容向全行业延伸是当务之急。

相关部委应当在清单制定原则的基础上，综合行业发展和产业保护的多种因素，深入研究其他领域有必要加入市场准入负面清单的项目，并及时出台。在扩大清单范围的时候，改革方案会涉及更多行业主管部门的利益，出台速度会受到多个部门的改革积极性和力度影响，协调也会更加困难。鉴于此，发展改革委员会作为互联网市场准入负面清单的牵头单位，也应当尽早督促相关部委启动下一阶段清单制定工作。

三是进一步放宽“互联网+服务”领域的市场准入。我国经济发展现在已步入新常态，制造业的转型升级对服务业发展提出更高的要求，进一步放宽服务业市场准入是培育新增长点和形成新动力的呼唤。《清单》项目分析可以看出，进入互联网相关服务业领域的门槛要高于制造业的门槛，因为《清单》限制类30条项目中有28条都是针对服务业的，制造业只有2条。未来服务业市场准入还存在一定放宽的空间，譬如在服务类限制项目中，《清单》有四条限制是关于网络中介和平台的，这方面的限制从法理上讲，不是为了保护人类、动植物的健康或生命安全等的安全例外，也不是对新业务和新业态的特别管理措施，主要是在我国各类中介机构专业化程度不高，风险管控力弱、内部管理缺失、服务水平不高，“小、散、乱、差”，无序竞争的乱象下，有意提高中介准入的市场门槛（吴津，2016）[8]，未来随着中介组织管理立法的推进和中介服务管理优化的配套，服务业进一步扩大开放可以考虑将放宽中介服务作为一个方向。endprint

三、从《清单》引发的思考

互联网市场准入负面清单属于互联网融合领域市场监管的事前管理部分，通过负面清单的管理方式释放了互联网相关领域市场活力，减少了权利寻租的空间。但是互联网融合领域的治理并不是只有市场准入一个方面，还有需要与市场准入管理有机配合的多个方面，包括监管护航、发展支撑、兜底保障等，多方政策形成合力才能保证互联网融合领域市场开放与安全有序之间的平衡。因此，政府在《清单》出台的同时，还应当在以下几个方面做出努力，为互联网融合发展营造更加适宜的市场环境和政策环境。

首先，要加强研究，重点围绕新业态与现行监管之间不协调的部分，改善政府的事中事后监管，构建 “宽进严管”的管理模式。在互联网融合领域新业态的涌现下，我国传统监管滞后性愈发凸显，一方面垂直性监管导致部门之间的协调性欠缺，出现多个部门出台同一类政策，或者所出台的政策之间相互冲突的现象。譬如商务部、工商管理部门在电子商务领域分别出台了《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》《网络交易管理办法》同时对网络交易平台进行规范。另一方面，线下监管向线上延伸导致原有监管资源不足。譬如线上监管涉及消费者保护，网络安全、隐私保护等诸多新领域，我国在这些领域储备不足，《个人信息保护法》至今尚未出台，《中华人民共和国网络安全法》缺乏有关个人信息保护的执行细则（曹杰，2017）[9]。因此政府亟需加紧研究，借鉴发达国家成熟经验，结合国情出台新的法律法规应对法律法规缺失困境，加强部门协调避免重复性政策出台，而且需要投入大量精力建立相应的监管机制，将监管政策落在实处。

其次，根据互联网与各领域渗透融合的不同深度和特点分类失策，促进发展。一方面，与互联网融合的不同行业面临的政策约束呈现差异化的特征，譬如电动车共享模式受到新能源补贴政策的制约，要求行驶3万公里才能申请补贴，从购车到获得补贴至少需要3年时间，为企业造成了很大的资金垫付压力，可能会挫伤企业创新的积极性。又如对“互联网+”解决方案政府采购与示范推广的支持力度不够，导致企业“互联网+”解决方案难以获得市场信任，一些新领域如网络游戏平台发展面临人才制约。这些领域都需要政府结合不同行业面临的问题出台差别性的政策应对解决。另一方面互联网与各领域的融合发展会带来许多共性问题，需要政府出台相应政策进行调节。譬如“互联网+”引发的新业态与旧业态的冲突问题，需要政策调整为新旧业态创造公平的竞争环境，美国与欧盟就已经开始对Airbnb提供的互联网租房业务征收增值税或所得税。又如“互联网+”发展也会带来结构性失业等社会问题，需要政府通过加大创业培训、再就业扶助等政策形式应对市场失灵。

最后，及时对现有政策实施效果做出评估，总结经验，在保证政策稳定性的同时适度动态调整。互联网融合领域政策制定过程中除了传统的经济增长、协调发展的政策问题，还会因为互联网的特色而面临网络犯罪、虚拟社会管理等新的挑战，导致政策制定的难度较大（李伟，2015）[10]，虽然政府已经制定了向互联网负面清单这样极具前瞻性的政策，但是《清单》的实施是否能达到政策目标，是否得到了很好的执行，相关配套政策是否受到了部门利益或者地方利益的影响而使政策的效果打了折扣，不得而知。因此应当建立政策评估体系，对已出台的互联网融合领域政策的质量和效果进行科学的评价，根据评价结果看到政策的不足之处并加以完善，从而提高互联网融合领域的治理水平，促进“互联网+”更好的发展。

[1] 王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学， 2014（5）：26-40.

[2]王中美.“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义[J].国际经贸探索， 2014， 30（9）：72-84.

[3] 郭冠男，李晓琳.市场准入负面清单管理制度与路径选择：一个总体框架[J].改革， 2015（7）：28-38.

[4] 胡承华.互联网时代城市出租车行业的市场准入监管研究[J].交通运输部管理干部学院学报，2016（1）：7-11.

[5] 鲁钊阳.论我国互联网金融市场准入法律制度的完善[J].现代经济探讨， 2017（2）：88-92.

[6] 张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读[J].政治与法律，2014（2）：11-18.

[7] 盛朝迅，黄汉权，王云平.新时期产业政策转型的思考[J].中国发展观察， 2016（18）：42-44.

[8] 吴津.加快行政审批前置中介服务改革[J].開放导报，2016（1）：69-73.

[9] 曹杰，王晶.跨境数据流动规则分析——以欧美隐私盾协议为视角[J].国际经贸探索， 2017（4）：107-116.

[10] 李伟.坚持专业性、科学性和开放性理念实现政策评估的客观、公正与准确[J].管理世界，2015（8）：1-4.

Abstract： In the context of accelerating convergence between the Internet and all sectors of society， the negative list of Internet market access （the first batch of trial version） was evaluated. The list aims to relax market access in the field of Internet convergence， which represents bottom line thinking， innovative thinking and inclusive thinking. The list follows the statutory principles， the necessary simplified principles， and the flexible and progressive principles. In addition to market access， the government should combine organic and multi-level policies in order to promote the healthy development of the Internet convergence， which mainly include ex-supervision and post-supervision， classification strategy， policy evaluation and dynamic adjustment.

Key words：internet； market access； negative list； evaluation

（责任编辑：张积慧）endprint