介入因素的判断与因果关系的本质——从考察因果关系理论的流变切入*

张召怀

(清华大学法学院，北京 100084)

介入因素的判断与因果关系的本质
——从考察因果关系理论的流变切入*

张召怀

(清华大学法学院，北京 100084)

在处理介入因素问题时，传统的相当因果关系说存在内在矛盾，因果流程的异常性并没有起到独立的作用；危险的现实化说和客观归责理论均着眼于行为对结果发生的作用力大小，异常性仅是一个附属要素。因果关系理论核心关键在于“作用力大小”。刑法学的一切问题在于实现报应的相当性与预防的合理性，因果关系也不例外，在考虑介入因素是否影响归责时应当以此为方向标。相对而言，故意犯的归责更加注重报应的相当性，根据刑罚的轻重对作用力大小提出不同要求，并以此来决定归责与否；过失犯的归责更加侧重预防的合理性，根据防控风险的需要而调节注意义务的分配，进而判断是否归责。此外还需要注意正犯和共犯的区分。

相当因果关系；危险的现实化；客观归责；报应；预防

因果关系历来是刑法核心而又疑难的问题，其症结在于介入型因果的判断。“从司法实践来看，需要讨论因果关系的，不外乎是以下两种场合：一是行为时，被害人存在特殊情况(如心脏病等)，该特殊情况对危害结果的发生具有影响的场合；二是行为后由于其他因素(包括被害人的因素，行为人的因素以及意外事件)的介入，该因素对结果的产生具有影响的场合。”*黎宏.刑法总论问题思考(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.135.可以认为，介入因素的判断既是因果关系理论的主要着力点，又是检验相关理论的试金石*林钰雄.刑法与刑诉之交错适用[M].北京：中国人民大学出版社，2009.8-9.。本文以介入因素的判断为线索，考察因果关系理论的流变，进而探究因果关系的本质。

需要事先明确的是，客观处罚条件的情形应当被排除在讨论范围之外。“客观附加条件大多也表现为一种结果，但其不是实行行为自然地、直接地导致的后果，而往往是处在实行行为的‘延长线上’，由介入的第三人的行为、行为人的后续行为等原因造成的后果”*这里的“客观附加条件”也即客观处罚条件，周光权.刑法总论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.254.张明楷教授称之为“客观的超过要素”，参见张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999，(3).。在这种场合，构成要件本身就预定了其他因素的介入，从而“使先前的实行行为所导致的潜在危险现实化，达到可罚的危险性程度”，此时讨论介入因素本身就没有意义，与之相应，自然就不需要讨论结果回避可能性的问题。比如在丢失枪支不报的场合，即便可以证明行为人在丢失枪支后及时报告的话结果也会发生(没有结果回避可能性)，也无法否定构成要件的实现。此外，正犯与共犯也可谓介入关系，如后所述，本文的结论也适用于共犯的场合。

一、传统的相当因果关系说

传统相当因果关系说的提出源于条件说本身蕴含的无限追溯的弊端和处理介入因素时的不足*周光权.刑法中的因果关系和客观归责论[J].江海学刊，2005，(3):120.；尤其在结果加重犯的认定上，因为德国刑法于1953年修改之前并不要求对加重结果具有预见可能性，若根据条件说来认定因果关系使得量刑过重、范围过广，由此发展出相当因果关系说来限制处罚范围*王黄玉.医疗过失中的因果关系[J].台大法学论丛，2012，41(2):757-758.。不过，相当因果关系的内涵并非不言自明，尽管学者们在论述时都冠以相当因果关系之名，但往往指涉不同内容。

(一)相当因果关系的内涵

1. 德国的相当因果关系说：对实行行为的判断

相当因果关系说最初由弗莱堡大学生物学家v.Kries在他1888年的著作《客观可能性的概念》中提出。Kries认为，相当性的成立需满足两个条件：结果的必要条件和显著增加结果发生的客观可能性。比如甲正常行驶汽车与迎面开来的汽车相撞时，尽管甲驾驶汽车的行为是事故发生的必要条件，但是甲正常驾驶的行为并没有使危险增加*〔8〕叶金强.相当因果关系理论的展开[J].中国法学，2008，(1):35-36.。v.Kries的相当性理论是建立在可能性理论之上的，以投骰子为例：正常情况下，每一面的发生概率均为1/6，这是客观的发生概率；假如某行为导致其中一面的发生概率增加至1/2(比如骰子的这一面被增重)，则属于显著增加了该结果发生的概率，此时行为与结果的发生具有相当性。就法学而言，相当性是指根据生活中的经验法则特定行为有增加结果发生的可能性。以此为标准，马夫因为打瞌睡走错路而碰上闪电，导致车上所载的乘客遭受雷劈而死亡。尽管马夫打瞌睡走错道的行为确实引起了雷劈的结果(假如没有走错道或许就不会被闪电击中)，但走错道的行为并没有显著增加被闪电击中的概率，故不具有相当性*许玉秀.检验客观归责的理论基础[A]//许玉秀.主观与客观之间[C].北京：法律出版社，2008.174-176.。

德国法院将相当性描述为：若某一事件以一种并非无足轻重的方式一般性地提高了某一结果发生的客观可能性，该事件就是此结果的相当条件。如果一个事实根据事物的通常进程，适宜引发一定的结果，而非异乎寻常、十分不可能的， 则具备相当性〔8〕。

由此可见，德国的相当因果关系说本质上是对实行行为的判断，因为实行行为是“具有侵害法益的紧迫危险的行为”*张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.144.。所谓紧迫危险，是指具有极高的概率发生构成要件结果，这和相当性的描述基本一致。罗克辛教授也指出了这一点，他认为创设风险和提高风险的原理实际上与相当因果关系理论相吻合*陈璇.刑法中的社会相当性理论研究[M].北京:法律出版社，2010.74.。许玉秀教授也提到，相当性理论的作用在于界定是否“实施构成要件行为”，确定是否制造足以导致构成要件实现的风险*许玉秀.检验客观归责的理论基础[A]//许玉秀.主观与客观之间[C].北京：法律出版社，2008.24.。换言之，德国的相当因果关系说并不解决“是否实现风险”的问题。

2. 日本的相当因果关系说：因果流程的通常性

日本刑法理论中的“相当”也是指从一般生活经验出发，行为产生结果是适当的、不异常的*[日]山口厚.刑法总论(第2版)[M].付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011.56.，但该“相当”判断的对象和德国有所不同。由于日本刑法具有实行行为的概念，其相当因果关系说的重点放在了因果流程本身而非因果流程的起点上。“无论是行为之时的危险，还是行为之后的危险(因果过程)，只要属于经验法则上罕见的情况、通常不可能出现的情况，均不得予以考虑。也就是，如果行为时的罕见危险实现于结果，或者行为时的危险经过罕见的因果过程而实现于结果，这均不具有相当性，因而应否定因果关系。”*〔14〕[日]西田典之.日本刑法总论(第2版)[M].刘明祥、王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013.89.84-85.西田典之教授所言的这两种情形中，前者是关于实行行为的判断，后者则是对因果流程的判断。由于西田典之教授认为实行行为性的缺乏也是相当性说的适用情景之一〔14〕，假如将实行行为的判断排除在外，相当因果关系说就只剩下因果流程的本身了。

3. 小结

我国刑法理论中的“实行行为”大抵和德国所言的相当性一致。在介入因素的场合，实行行为基本不成问题，成问题的是实行行为与结果之间是否存在因果关系，在此意义上，立足于因果流程的相当因果关系说更有讨论的必要。

(二)传统相当因果关系说对介入因素的判断

尽管都采用相当因果关系理论，但在判断上存在不同观点：

根据前田雅英教授的观点，此时需要考虑三个因素：行为人的实行行为导致结果发生的危险性大小、介入行为的异常性大小、介入行为对结果发生的作用大小。换言之，需要考虑作用力和异常性两个因素，“介入情况的异常性与否，对判断因果关系也具有意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形，对判断因果关系所起的作用依次递增。”*转引自张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.190.

与之不同，西田典之教授认为只需要考虑介入因素的异常性即可，不可考虑作用力。“此时也不应考虑行为(对结果实现)的贡献的大小程度。……存在多大程度的贡献，这已经为条件关系(事实上的结合关系)的判断所确定。”*〔17〕[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥、王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007.80.不过，西田典之教授对异常性的判断加了一定的限制，异常性的判断既需要考虑行为人的主观认识，“无论是多么罕见的因果过程，只要行为人特别对此存在认识，就应该纳入考虑范围”，也需要考虑特定区域的特殊情况〔17〕。

(三)传统的相当因果关系说之不足

1. 内在标准的矛盾性

传统上，日本学者尽管对相当性判断是否应该考虑作用力存在争议，但均认同考虑介入因素的异常性。然而“大阪南港事件”挑战了这种认识：

1991年1月15日晚，加害人A在某食堂内殴打受害人B，用洗脸盆与皮带击打B的头部长达1小时，导致B血压升高并引发内因性高血压性脑桥出血，B陷入昏迷状态。随后，A用汽车将B转移至大阪南港的材料储存间，继而离去。第二天凌晨，B因脑出血而去世。验尸结果表明，当B在大阪南港的材料储存间昏迷期间，曾有人用角材再次对其头部进行了殴打。

一审法院认为：南港的再次殴打并非B死亡的原因，也不能证明再次殴打是A所为，食堂内的暴行是导致B死亡的原因，A构成伤害致死罪。二审法院维持了一审判决，补充认为“南港的再次殴打不过是导致脑桥出血扩大因而死期提前的原因而已”。日本最高法院驳回被告人上诉时指出：当第一暴行导致了受害人的伤害并构成其死亡的原因时，即使此后出现了第三人实施的第二暴行导致死期提前，也可以认为犯人的第一暴行与受害人的死亡之间具有因果关系*张小宁.相当因果关系说的兴盛与危机—兼谈客观归属论的提倡[J].东岳论丛，2014，(8):161-162.。

本案的最高裁调查官在判例解说中进一步指出，就相当性说如何处理这种异常的介入情况，判决并未予以明确，但相当性说是以因果流程的通常性为基准，实务界则是以行为对结果的贡献程度为中心而具体探究二者之间的关系，属于两种不同的思考方法，由此引出了“相当因果关系说的危机”*这段内容源自于西田典之教授的介绍，参见西田典之.日本刑法总论(第2版)[M].刘明祥,王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013.90-91.。

对此，周光权教授指出，“相当性似乎建立了下位规则，但其下位规则中因果关联异常性、介入因素贡献性这两个规则之间，存在一定的内在矛盾。”“介入因素即便异常，但对结果发生贡献很小的，异常性标准也不再有用，这就架空或者说彻底改变了相当性说的理论内核。”*〔21〕周光权.刑法总论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.136.135.

2. “相当性”标准的模糊性

周光权教授认为，相当性说根据一般经验确定引起何种结果的条件是原因，判断规则相对含糊、空洞，判断结论因人而异〔21〕。在相当因果关系说处于通说地位的我国台湾地区，滨海车祸案充分体现了这一点：

被告A驾驶大客车沿滨海公路由基隆往宜兰方向行驶，于下午5时途经该路段连续弯道时，该处限速50公里，A仍以时速62公里继续行驶。适中间画有双黄线之对向车道有B驾驶小客车驶来，B因长途驾车产生疲劳，在距离A车前方约20米时，忽然偏斜跨越双黄线迎面驶入A的车道。A刹车不及以致两车相撞而致乙死亡。

“高等法院”认为，被告因超速而导致应变时间不足，从而未能采取适当之闪避措施以减轻撞击力，假如不是直接正面撞击，B可能不至于死亡，因此A之过失与B之死亡显有相当因果关系，构成业务过失致人死亡罪*台湾高等法院2000年度重上更(三)字第143号判决。。“最高法院”撤销了“高等法院”的判决，理由之一是认为“高等法院”对A开车超速与B死亡之间有无因果关系的问题讨论不深入。“最高法院”明确指出，相当因果关系是指依经验法则，综合行为当时所存在之一切事实，为客观之事后审查，认为在一般情形下，有此环境，有此行为之同一条件，均可发生同一之结果，则该条件即为发生结果之相当条件，行为与结果即有相当之因果关系；反之，若在一般情形下，有此同一条件存在，而依客观之审查，认为不必发生此结果者，则该条件并不相当，不过为偶然之事实而已，其行为与结果间即无相当因果关系。接着“最高法院”认为，A尽管有超速行为，但50公里与62公里均属行车之中等速度，驾驶人于正常驾驶中似难分辨，此为一般驾驶之经验法则。如非因B自己驾车突然侵入A的车道，则A违规超速12公里之行为，依客观之审查应不必发生车祸之结果，因此二者之间有无相当因果关系，还有商榷之余地*台湾“最高法院”2000年度台上字第7823号判决。。

对上述滨海车祸案，尽管两级法院都采用相当因果关系，然而结论迥异。黄荣坚教授以此案为契机，展开了对相当因果关系的猛烈抨击，认为该说是一个无用的公式*黄荣坚.论相当因果关系理论——评最高法院八十九年度台上字第七八二三号判决及高等法院八十九年度重上更(三)字第一四三号判决[J].月旦法学杂志，2003,(96).。林钰雄教授也指出，虽然滨海车祸案的争点为相当因果关系，但案件来来回回，每个法官认为相当却又不太相当。他直截了当地说，如果判决得出完全相反的结论也不令人意外，因为这本来就是相当理论的根本难题：由于没有发展出更为具体而可供操作的规则，相当理论的运用注定了“法不安定性”的命运*林钰雄.第三人行为介入之因果关系及客观归责[A].林钰雄.刑法与刑诉之交错适用[C].北京：中国人民大学出版社，2009.13.。许玉秀教授也认为，尽管相当因果关系包含“常则判断”和“相当可能性”这两个要素，但这两个要素都是空洞的概念，“空泛到足以涵盖一切”，“当没有其他具体规则可适用时，可以‘依常则有相当关系’一言以蔽之，”*许玉秀.最高法院1989年台上字第3693号判决的再检讨[A].许玉秀.主观与客观之间[C].北京：法律出版社，2008.235.没有提供具体判断准则的相当理论不过是设下的“长达一个世纪的骗局”*许玉秀.走出主观与客观的迷思[A].许玉秀.主观与客观之间[C].北京:法律出版社，2008.23-24.。因此，与其说相当性是一个判断标准，不如说是判断后得出的一个结论。

二、学说上的转型：改良与革命

由于传统相当因果关系说存在前述缺陷，学界开始探寻新的路径。本文将这种探寻归纳为两种模式：改良与革命。所谓改良，是指在相当因果关系内进行改造，将其改造为危险的现实化说，异常性标准不再是相当性说的内核，支持该说的包括日本的实务判例、山口厚教授、桥爪隆教授和我国学者张明楷教授和黎宏教授*[日]山口厚.刑法总论(第2版)[M].付立庆译.北京:中国人民大学出版社，2011.58-60. [日]桥爪隆.构成要件的推迟实现与构成要件的提前实现[J].王昭武译.苏州大学学报(法学版)，2015，(4):134. 张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.189. 黎宏.刑法总论问题思考(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.151-153.。所谓革命，是指抛弃相当因果关系说，另觅他径，多数学者投入客观归责理论的怀抱，比如日本学者山中敬一教授、我国学者周光权教授和台湾学者林钰雄教授、许玉秀教授、王黄玉副教授*[日]山中敬一.刑法中的客观归属的理论[M].成文堂，1997. 周光权.刑法总论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.131. 林钰雄.第三人行为介入之因果关系及客观归责[A].刑法与刑诉之交错适用[C].北京：中国人民大学出版社，2009.3. 许玉秀.最高法院1989年台上字第3693号判决的再检讨[A].许玉秀.主观与客观之间[C].北京：法律出版社，2008.229. 王黄玉.医疗过失中的因果关系[J].台大法学论丛，2012，(41)2:725.。另外尽管台湾地区一些判决书仍然采用“相当因果关系”之名，实际上吸收了客观归责理论的许多内容*台湾高等法院花莲分院90 年度交上诉字第5号判决。。

(一)改良：危险的现实化

危险的现实化是指作为实行行为的危险现实转化为结果。黎宏教授认为，因果关系无非是想说明现实发生的结果可以归功于某实行行为，反过来说，行为和结果之间具有因果关系，就意味着该实行行为中所具有的危险，在结果当中变成了现实，因此从客观事实的角度，应当将刑法因果关系描述为实行行为中所包含的危险在结果当中得以变为现实的“危险的现实化说”*〔32〕黎宏.刑法总论问题思考(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.152.151-153.。

相对于传统的相当因果关系说，危险的现实化说最突出的不同是，“异常性”不再是独立性的要素，仅附属于“作用力大小”要素来发挥作用，即在介入因素不异常时可以认为前行为的作用力很大。因此，危险现实化说的核心变成了“行为的危险在结果的现实化当中是否为介入因素所阻止、介入因素对结果有多大的贡献”〔32〕。尽管学者们在论述危险的现实化说时没有明确提及，但在逻辑上似乎可以将判断过程归纳为如下两个步骤：

步骤1：介入因素对结果的贡献是否很小？若是，则肯定前行为的危险现实化；若否，则进入步骤2检验。

步骤2：介入行为是否异常？若否，则肯定前行为的危险现实化，若是，则否定结果归属。

于是，无论是何种介入类型，均可以通过上述步骤来进行判断。以大阪南港事件为例，尽管作为介入因素的第二暴行十分异常，但这只是使已经发生的被害人颅内出血范围扩大，让死亡结果提前几分钟发生，谈不上很大的贡献，因此死亡结果仍然属于前行为的危险现实化。

(二)革命：客观归责理论

客观归责理论构建了一个判断的基本流程：制造不被允许的风险、实现不被允许的风险、风险在构成要件的效力范围之内。

步骤1：制造不被允许风险：未制造危险、降低风险、被允许的风险；

步骤2：实现不被允许的风险：规范保护目的、义务违反的关联性、异常的因果流程、他人负责领域；

步骤3：构成要件的效力范围：被害人自我答责(自我危险化的参与和基于合意的他者危险化)

相对于传统的相当因果关系说，客观归责理论突出的优势在于构建了较为清晰的多重下位规则。如周光权教授认为，客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则，可以用多重规则确保检验没有遗漏，同时能够交互进行正面判断和反向检验*〔35〕周光权.刑法总论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.132.136.。林钰雄教授也指出，客观归责理论拥有比较清晰的多重标准，能够使大部分案例得出相对明确的结论；尽管客观归责理论中的“异常的因果流程”犹如相当因果关系一样空洞，但客观归责体系的诸多下位规则已经大幅减缩了异常因果流程的适用范围，从而使得模糊地带的范围极大缩小。“模糊地带的范围大小，当然是检验学者良窳的指标之一，但这不是‘有无’的问题，而是‘程度大小’的问题。”*林钰雄.第三人行为介入之因果关系及客观归责[A].林钰雄.刑法与刑诉之交错适用[C].北京：中国人民大学出版社，2009.19-20.因此，客观归责理论体系仿佛一个流水线，经过这个流水线的层层过滤，即可得出结果是否可归责于行为的结论。

三、因果关系的本质

修正的相当因果关系说(危险的现实化理论)和客观归责理论看似差异很大，但若进行细致考察，就会发现它们基本一致〔35〕。在相当因果关系处于通说地位的日本，通过“实行行为+危险的现实化”来解决结果归责的问题，源自于德国的客观归责理论则采用“创造风险+实现风险+构成要件的效力范围”这个方法；但是，日本刑法中的“实行行为”相当于客观归责理论中的“创造风险”，危险现实化的判断和客观归责中“实现风险”的内容大抵相同，至于构成要件的效力范围的判断，基本可以消解在危险现实化中。“自我答责并非是纯粹对被害人心理的探究，该原则的本质是法规范在行为人和被害人之间所进行的(刑事)责任分配。”*王钢.营救者的损害与自我答责原则[J].法学研究，2010，(3).被害人自我答责大致等于危险现实化说中对作用力大小的考虑。

之所以出现这种大致相同的情形，是因为因果关系本身具有共性，不同的理论学说只是选取了不同的观察角度，在本文看来，因果关系理论都着眼于“作用力大小”上，即根据贡献度来认定因果关系*梁云宝.客观归责理论之要义——因果关系的限缩[J].法学，2014，(1):58.。

(一)因果关系的一般性

确定多个行为和结果发生存在条件关系后，就需要给各个行为人算一笔法律上的帐，计算的对象就是各个行为对结果所产生的贡献大小。假设前行为直接对结果产生的作用力为S1，前行为引起后行为发生的概率为P，后行为直接对结果发生的作用力为S2。由于前行为引起后行为发生实际上相当于前行为利用了后行为，伴随发生的概率则衡量了利用的程度，因此，前行为对结果的作用力还需要加上S2*P这部分。于是作用力大小的比较大致就可以表述为：

前行为：S1+S2*P↔后行为：S2

上述这个公式解释了为什么异常性大小变成了一个附属于作用力大小的因素。当P值为0时，即属于条件说中常说的“超越因果关系”。在大阪南港事件中，尽管介入了第二暴行S2，但与S1相比，它所起的作用非常小*需要补充说明的是，或许有人认为，介入的第三者行为导致被害人的死亡结果稍微提前发生，根据具体结果观，这和前行为人的行为所可能引起的死亡结果属于不同的结果。假如仍然肯定前行为与该提前发生的结果之间的因果关系，实际上是在相当性判断中加入了加定性判断，这样并不妥当。本文不赞同这一观点，这里和假定因果关系的情形并不相同，通常所谓的假定因果关系中假定的因素并没有实际发挥作用，例如，就在警察准备对杀人犯执行死刑时，被害人的父亲报仇心切，抢先按下了按钮，在这里警察实际上对杀人犯的死亡还没有发挥作用。但在大阪南港事件中前行为人的暴力行为显然起到了实际作用。实际上，这里属于累积因果关系的类型，对于该提前发生的死亡结果，前行为与后行为均贡献了作用力。。

对于不具有结果回避可能性、被害人自我答责的情形，换个角度来考虑，本质上均属于注意义务的分配*〔44〕劳东燕.风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思[J].政法论坛，2010，(6).，考虑的是行为对结果的作用力大小。比如结果回避可能性，当认为不具有结果回避可能性时，其实是暗指该结果主要由其他行为造成，其他行为起到了关键作用。再如介入被害人因素的场合，在危险现实化理论中主要考虑介入因素的异常性；但异常与否的判断和被害人自我答责的判断实际上是一体两面的，假如肯定自我答责，则认为异常，反之不异常(异常性和自我答责只是在不同的话语体系中用语不同，但所指相同)；判断被害人自我答责的核心在于被害人是否自愿选择并支配了风险实现，在判断被害人是否自愿时，需要进行“风险-利益权衡”*王钢.营救者的损害与自我答责原则[J].法学研究，2010，(3):34-36.，最终落脚点又回到了作用力大小上来。

“被害人介入是否异常→被害人可否自我答责→被害人是否自愿选择并支配风险实现→风险-利益权衡(作用力大小判断)”

综上所述，因果关系的核心在于判断作用力的大小。在确定前行为与介入行为对结果产生的作用力大小后，紧接着就会产生一个疑问：究竟多大程度的作用力(贡献度)才能够达到刑法归责的程度？这一点和归责的基础与目的息息相关。

(二)归责的本质

刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性*张明楷.论影响责任刑的情节[J].清华法学，2015，(2):5.，刑法学中所有问题都围绕这两个核心展开，因果关系也不例外。但并不意味着这两个因素在任何问题上都同等重要，相反，在不同的情境中二者的比重有所差异，有的更加侧重报应的相当性，有的则更加注重预防的合理性；相当因果关系说与客观归责理论刚好对应这两种不同的思考方式。

修正的相当因果关系说侧重于考虑报应的相当性。西田典之教授认为，刑法只能通过预告刑罚而从心理上控制国民的行动，使国民产生诸如“不要开枪”“不要砍人”等“不实施一定危险行为”的动因，但却无法控制经由何种因果流程来发生结果。因此，某种结果能否归属于行为并非由一般预防来决定，而应由报应情感来决定。刑罚的目的在于预防，刑罚的本质在于报应，因果关系正是从报应情感的视角出发，研究可将多大范围的结果认定为由行为所引起，并进一步归责于该行为*[日]西田典之.日本刑法总论(第2版)[M].刘明祥,王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2013.85-86.。因此，相当因果实质考虑的就是报应的相当性，行为对结果贡献了多大作用力，就应该承担多大程度的责任*需要注意的是，这里的责任不同于刑事责任，刑事责任的承担还需要结合有责性等其他因素予以确定。。

客观归责理论更加侧重于预防。如劳东燕教授所言，客观归责理论并非纯粹的智力游戏，相反，它是对风险日益复杂化、多样化的社会现实的回应。在这种情况下，法律的目标不在于消灭风险，而在于控制不可欲的风险。为了有效地控制风险，就应当合理地分配注意义务；注意义务的不同分配方式，自然就影响到了过失犯的成立范围〔44〕。由于过失犯成立与否主要取决于因果关系成立与否，因此从这个角度来说，倒推过去就是，客观归责成立与否，最终要受制于风险的控制，目的就在于预防。

上述两种思考方式都有合理之处，但二者发挥作用的主战场应有所区分：

故意犯更加侧重报应的相当性。故意犯的未遂原则上处罚，仅此就足以抑制行为人的犯罪动机，起到预防的效果，因此结果归责与否主要影响行为应当承担责任的范围，调节报应的相当性。

过失犯更加侧重预防的合理性。由于刑法以处罚过失犯为例外，且处罚以发生结果为必要。于是，结果归责与否直接关系到过失行为是否构成犯罪，成了调控过失行为是否入罪的唯一阀门，因此过失犯中的结果归责更侧重于预防的合理性：肯定因果关系而认定过失犯的成立，是否有助于有效预防风险的发生？或许会有人认为，只要行为创设了不被允许的风险，即便结果不可归责于行为时也处罚该行为，岂不是更有利于促进行为人形成规范意识，预防犯罪的发生？而这也正是支持风险提高理论的理由之一*王黄玉.医疗过失中的因果关系[J].台大法学论丛，2012，41(2):742.。但是，这种做法既违反了刑法以处罚过失犯为例外的精神，造成国民自由的萎缩，同时也具有片面性。尽管从行为人一方来看，似乎给予处罚便有助于教导“行为人们”遵守规范，但在存在介入因素的场合，一起事故的发生牵涉多方当事人，其中常常包含了被害人自身的过错；此时加重了这一方的责任，就意味着减轻了另一方的责任，这样反而向公众发出不良信号，助长了另一方的行为。比如被害人自我答责的情形，虽然处罚行为人有助于其遵守规范，但却助长“被害人们”不断破坏规范。不处罚行为人意味着被害人受到了“处罚”，这样有利于促使对事故发生承担更大责任的被害人遵守规范，防止事故发生。因此，要有效地管控风险，实现有效预防的目标，不是盲目地处罚各方参与者，而应该在参与者之间合理分配注意义务。

回到前面提出的问题：究竟多大程度的作用力方可达到刑法归责的程度？本文认为，由于故意犯的因果关系侧重于报应的相当性，而报应的相当性本质上是罪刑的均衡性，因此作用力大小的要求就与刑法的预设——法定刑高低——密切相关。过失犯的因果关系侧重于风险防控的有效性，哪种分配注意义务的分配方式有利于实现防控风险，便把归责的线划在哪里；需要注意的是，风险防控的有效性与客观情境和主体的价值判断有关，如在交通领域中要考虑社会秩序良好与否。

四、本文观点的论证与展开

本文的观点可以从多方面得到印证，比如之所以说在将结果归责于前行为时并不意味着必然否定对后行为的归责*张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.193.，正是因为刑法归责对作用力强弱的要求会随着报应的相当性或预防的合理性而改变，假设对结果发生的总作用力为100，前行为作用力为60，后行为作用力为40，由于并非针对每一个犯罪都要求达到60的程度，所以完全可能将作用力仅有40的后行为予以入罪。以下从不同角度进行论证。

(一)过失犯：以交通肇事为例

甲坐公共汽车从A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤，甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其他乘客上下车。甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，快步上前用脚猛踢司机的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的路人丁被轧死。

针对本案，周光权教授认为，个人的人身在遭受暴力侵害后，必然会有所反应，做出相应的反抗举动。甲猛踢司机后背，司机通常而言都会有相应行动，因此司机的介入因素(司机的反抗与操作不当)并不异常；如果司机不全神贯注地开车，事故发生的概率就很高。因此，甲的行为对结果发生的作用力很大，甲应当承担交通肇事责任。对此，周光权教授认为甲和丙的行为对交通事故至少具有同等影响力*周光权.刑法总论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.。不过，本文倾向于认为甲的影响力更大一点，因为事发起因于甲，且甲的脚踢力度大，常人均会做出相应反应。在肯定介入因素不异常时，基本上就肯定了甲的作用更关键。但是，由于司机甲为负有特定职责的人，法律对他的要求相应更高(以预防相关事故的发生)*在德日刑法中，业务过失致死伤罪相较普通过失致死伤罪要重，正是因为负有特定职责的人负有更高的注意义务。，因此即便起到较小的作用，也应当予以归责。如此解释司机乙也构成交通肇事罪，或许更为合适。

(二)故意犯的情形

1.情节犯的场合

犯罪嫌疑人平某驾车免费搭载陌生女青年李某、张某二人由高速公路去郑州。车辆行驶中，平某对二人进行语言挑逗，并抚摸坐在副驾驶座位上的张某的手和大腿，遭到张某和坐在后排的李某的呵斥，二女青年要求平某停车，否则就跳车。平某不予理睬，继续对张某搂抱，李某随即从高速行驶的车上跳下，摔成重伤。

在上述案例中，黎宏教授认为，难以说平某的行为属于刑法第237条第2款所规定的强制猥亵他人“有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”的类型，因为在当时的情况，平某对前排的张某的强制猥亵行为并不足以让坐在后排的李某面临被伤害的危险，平某的行为并未达到使被害人李某的介入行为属于迫不得已的程度，李某跳车所导致的伤害结果，并非平某强制猥亵张某行为中所包含的危险的现实化。但黎宏教授认为，在被害人李某要求下车之后，行为人平某仍在高速公路上疾驶，导致跳车的李某身受重伤，平某至少要承担过失致人重伤罪的刑事责任*黎宏.刑法总论问题思考(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.157.。对同一案件事实，黎宏教授得出了前者没有因果关系而后者有因果关系的不同结论，显然，黎宏教授在因果关系判断上采取了双重标准，前者认定较严格而后者较宽松，本文也赞同这一结论，因为前者法定刑过重而后者法定刑较轻，与之相应，对二者所要求的作用力大小也做出了不同的判断。

新颁布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。这里区分主要原因和非主要原因，同样是基于法定刑不同而做出的判断，因为“情节严重的”处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而“造成就诊人死亡的”，处十年以上有期徒刑。

2. 结果加重犯的场合

在结果加重犯的场合，学者们不约而同地对因果关系提出了严格要求*张明楷.严格限制结果加重犯的范围与刑罚[J].法学研究，2005，(1).。张明楷教授明确指出，教材中对结果归属的讨论仅就一般情形而言，相关结论并不适用于结果加重犯，结果加重犯的认定还需要在结果归属的基础上进行直接性关联的判断*张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.190.。之所以如此，正是由于结果加重犯的处罚过重，其法定刑远远超过基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和，与之相当，自然应当要求行为对结果的作用力达到相应的程度，也即学界提出的“直接性标准”。反过来讲，即便否定了结果加重犯的成立，仍然可能肯定过失犯的成立。

3. 被害人自杀的场合

被告人石某与被害人姜某丙结婚后，石某对其妻姜某丙在男女作风和举报其滥砍滥伐等问题上无端猜疑，并以此为由经常无故辱骂、殴打姜某丙。2013年11月12日4时许，石某在家中再次无故对姜某丙进行辱骂及殴打，姜某丙不堪忍受，趁石某上厕所之机，服食农药，后抢救无效中毒死亡。

法院认为石某的行为属于“虐待致人死亡”，判处石某有期徒刑四年*安徽省安庆市中级人民法院(2014)宜刑终字第130号。。在通常情况下，自杀属于被害人介入而阻断归责的因素，其死亡结果不可归责于行为人，因此也不能成为加重行为人刑事责任的因素*张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.191. 莫洪宪，邹世发.刑法语境中的“致人重伤、死亡”[J].甘肃政法学院学报，2003，(6):71. 孙运梁.刑法中“致人死亡”的类型化研究[J].政法论坛，2016，(1):77-78.。但是，针对刑法第260条(虐待罪)第2款“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”，司法解释将被害人自残、自杀而导致重伤或者死亡的情形纳入其中，学者们也不约而同地认为这里“致使被害人重伤、死亡”包括被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤造成死亡或重伤的情形*〔55〕张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.914. 周光权.刑法各论(第3版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.79.76.。在暴力干涉婚姻自由罪中学者们也有类似解读〔55〕。之所以如此，还是因为法定刑在起导向作用。根据公式S1+S2*P↔S2，在自杀的场合，由于S1和P值都较小，S2作用更大，通常情况下自杀行为不可归责于前行为。但过失致人死亡罪的基本法定刑为3～7年，前述虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪的加重法定刑是2～7年，相较前者较轻，因此对其因果关系也应当相应放松，否则会造成不法程度更重的罪(因为不仅有“致人死亡”的不法，还存在“虐待”或“暴力干涉婚姻自由”的不法)反而处刑更轻的不协调局面。换言之，由于法定刑较低，刑法对虐待行为与死亡结果之间的作用力提出了偏低的要求，将正常情况下60分的及格线降低为50分。不过，司法解释与学者对“自杀”提出了“不堪忍受”的要求，这既是要求加大S1，同时也是提高P值，从而整体上提高前行为的作用力(但无须达到过失致人死亡罪要求的程度)。

(三)正犯与共犯之分：以片面帮助犯为例

在因果关系的问题上，金德霍伊泽尔教授认为客观归责论者把本属于主观构成要件的内容转移到了客观构成要件中进行判断，他认为所谓的客观归责问题实际上是主观归责，比如A为了杀死B而向B开枪，但是子弹只是打中了B的肩膀。在B接受治疗的医院，恐怖分子晚上引发了一场大火，B在该场火灾中死亡。理论上通常认为恐怖分子的行为阻却了B的死亡结果对A的归责。但传统理论又认为，假如本案中A事先已经意识到了恐怖分子要袭击医院，进而故意打伤B时，则可以将该死亡结果归责于A。于是，归责与否最终取决于行为人主观上事先是否有认识。由此金德霍伊泽尔教授认为，“什么样的风险对于结果归责是决定性的风险，不考虑行为人的预想就不可能予以回答。那么，行为人之行为和结果的产生之间是否存在风险联系，可能就不属于客观构成要件的检验，而只属于主观的归责。”*[德]沃斯·金德霍伊泽尔.故意犯的客观和主观归责[J].樊文译.刑事法评论，2008,(23):229.

上述观点看似有理，实则混淆了不同类型的归责。在A意识到恐怖分子要袭击医院而伤害B时，虽然B的死亡结果可以归责于A，但A只是本案中的片面帮助犯而已，恐怖分子才是造成B死亡的正犯。从客观归责层面否定对A的归责，是否定正犯类型的归责。金德霍伊泽尔教授所肯定的归责其实是共犯的归责。由于正犯和共犯的归责类型不同*劳东燕.事实因果与刑法中的结果归责[J].中国法学，2015，(2).，法定刑高低也不同，故对因果作用力的要求也不同，因此这两种归责完全可以同时存在。换言之，不管行为人主观上是否认识到恐怖分子的袭击，都应当否定对A进行正犯的归责，结论并无差异。只是在A存在认识时，可以存在共犯的归责。

五、结语

综上所述，因果关系的判断存在两个维度：

维度一是故意犯和过失犯，应当区分故意犯的归责和过失犯的归责，二者的侧重点有所不同。由于故意犯的未遂可罚，行为人在采取违反刑法期待的行为之时即有机会产生反对动机，故因果关系的判断更多的是考虑报应的相当性，于是，不同犯罪构成对因果关系要求的严格程度会随其法定刑的轻重而不同。相较之下，过失犯仅处罚既遂犯，因此因果关系的判断需要同时顾及报应的相当性和预防的合理性；但由于刑法具有谦抑性，过失犯的设置更多在于预防犯罪，于是因果关系的判断更侧重于预防的合理性，不同犯罪会根据预防犯罪的需要而调节对注意义务的分配和因果关系的要求。

维度二是正犯和共犯，应当区分正犯的归责和共犯的归责，二者对因果作用力的要求也存在差异。之所以存在因果关系究竟是客观归责与主观归责的纷争，一个重要的原因在于混淆了这两种归责类型。

TheJudgementofInterveningCausesandTheEssenceofCausality—From the Perspective of the Development of the Causality Theory

ZHANG Zhao-huai

(LawSchoolofTsinghuaUniversity,Beijing100084,China)

Traditional theory of equivalent causality have inherent contradiction when solving intervening causes， and the rule of abnormality doesn’t act as an independent role. The theory of danger realization and the theory of objective imputation both focus on behavior’s contribution for the result which is actually the essence of all causality theory， making the rule of abnormality subordinate. The justification for punishment is the legitimacy of retribution and the rationality of the purpose of crime prevention; accordingly， the judgement of intervening causes should be guided by the justification for punishment. Intentional offences focus more on the legitimacy of retribution， and the judgement of intentional causality can be adjusted with the penalty. In contrast， negligent offences focus more on the purpose of crime prevention， the judgement for negligent causality is based more on the purpose. In addition， the difference between the principal and the accomplice should be noticed.

equivalent causality; danger realization; objective imputation; retribution; prevention

2017-04-21 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年6月7日数字出版，全球发行

张召怀，男，《清华法律评论》编辑，清华大学法学院刑法学研究生，主要研究方向：刑法学。

D924.1

A

1672-769X(2017)05-0021-10

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170607.002