无约定未保价快件损害责任的法经济学分析

侯东德

(西南政法大学民商法学院)



无约定未保价快件损害责任的法经济学分析

侯东德

(西南政法大学民商法学院)

2016年8月《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)公布，其中涉及快件损失赔偿条款，尤其是无约定且未保价快件发生损害时的赔偿问题所引起的争议最为强烈。意见稿第二十八条针对快递损失赔偿问题的规定主要是对目前快递法律问题争议的一个回应，但仍有意犹未尽之意，在无约定且未保价情况下的快件损失仅概括性地指引按照相关法律规定赔偿，不免再次将问题的处理模糊化。随着网络消费、异地交易的增多，快递业务量逐年增加，而快递运输过程中的货物缺损则在所难免，相应的赔偿等法律问题随之日益增多。但在司法实践中，由于存在法律规定不明的硬伤，尤其是对于无约定未保价快件的损失赔偿问题，司法部门的处理意见一直在《邮政法》与《合同法》之间游走，难有定论，导致最终裁判结果也各有不同。

那么，对于无约定未保价快件到底应当如何处理呢？目前的争议主要集中于是依照《邮政法》第四十七条关于邮件损失的特殊规定进行赔偿还是依照相关民事法律规定按实际损失进行赔偿？意见稿对此问题仍未给出明确答案，本文借用盖多·卡拉布雷西关于事故成本理论的分析框架，指出无约定未保价快件的赔偿问题主要影响因素是预防成本的大小与风险分担的费用，同时通过效率标准的改进，优化赔偿双方作为内生变量的权利义务内容，并通过过错责任标准的具体设定、公平原则的合理使用实现社会福利的最大化，纠正过往单纯限定赔偿双方利益考量的思路，实现真正的良法目标。

一、当前困境：目前理论探讨与司法实务对此问题的莫衷一是

理论上对于无约定未保价快件的损害赔偿问题的争议主要发生在法律适用层面，主要是特别法与一般法的冲突适用。《邮政法》作为特别法对于未保价邮件做出最高赔偿额不超过所收取资费3倍的规定，这与一般民事法律依照实际损失进行赔偿的原则相矛盾，故此存在适用何法的争议。

第一种观点主要从法理的角度分析，认为特别规定的效力要高于一般规定，因此，在无约定未保价快件的损害赔偿问题上，《邮政法》中关于赔偿的法律规定要比一般民事法律的赔偿规定效力高。并且，在排除无效条款的情况下，本着合同双方意思自治与维护交易安全的考虑，应当认定快递合同中的保价条款的效力。

第二种观点认为虽然《邮政法》的调整范围包含快递服务业，但不可否认的是，快递的商业性与邮件的公益性二者之间存有实质区别，将邮件的相关规定适用于具有显著商业竞争性的快递之上，明显有违公平原则，邮政普遍业务与快递业务的损失赔偿问题应区别适用不同的法律，因此，对于无约定未保价快件的损失责任认定及赔偿问题应当适用《民法通则》、《合同法》以及《侵权责任法》等相关民事法律规定。

由此可以发现，理论界对于该问题的争论最终落脚在适用何法的问题上，仍然处于形而上的争论阶段，对于真正为何适用、如何适用则浅尝辄止。即使是适用一般民事法律解决该问题，那究竟是根据违约责任的相关规定解决，还是按公平原则进行责任的摊派等均无深入探讨，抑或是依照侵权责任的相关规定进行赔偿。

现行关于快递的专门立法，包括《快递市场管理办法》、《邮政业消费者申诉处理办法》和正在征求意见的《快递条例(征求意见稿)》，但是对于无约定未保价快件的赔偿，均以“依照《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿”一笔带过。由于缺乏具体的法律指引，司法实务中对该问题的立案案由不尽相同，主要有财产损害赔偿纠纷、货物运输合同纠纷以及邮寄服务合同纠纷三种类型，案由不同裁判的依据自是各有千秋，有的根据《邮政法》的规定给付最高不超过三倍所付资费的赔偿，或者依据公平责任原则，支付一定的补偿，有的则依据《合同法》、《侵权责任法》的相关规定依照损毁快件的实际价值进行赔偿。

二、基于成本的考量：卡拉布雷西的理论分析框架

卡拉布雷西认为法经济学是探讨社会在良法模式下运作的成本与收益，通过对效率与公平价值的考察，发现维持社会运行机制的学科，更为宽泛的解释是，以经济学的分析范式研究法学问题，通过将法律问题的答案“科学化”实现法学与经济学共同追求的社会目标。在法律体系下,权利设置的目的并不单纯是为价值的实现,而主要是为了个体的利益获取，而依照科斯第二定理，市场运行成本的存在影响资源配置效果，特定法律安排的价值评价则依照成本与收益分析作出。因而，成本因素的考量是影响法律权利义务设置的重要因素。

事故成本理论将事故的成本或者费用分为三个方面：第一是事故造成的直接成本；第二是事故带来的社会成本；第三是事故的管理成本。虽然事故成本分析并不是一个无所不包的体制，但是对于无约定未保价快件损失而言，这三个方面的成本分析却具有相同的重要性，除实现法律应有价值的目标之外，从经济学的角度分析法律的功能则是减少事故成本与避免事故发生的成本总和。

第一方面的成本是直接成本，不同损害责任划分及赔偿方案的直接成本差异较大。损害后果的发生意味着行为人将成本外部化，法律通过损害赔偿来内部化行为人的成本，如果内部化达到最大限度，则会激励他们在一个有效水平上为安全性进行投资，阻止具有“事故倾向性”的活动。但依据边沁的功利主义理论，立法应以最小的损失谋求大多数人的最大幸福，立法的检验标准是社会效应，即事故的损失由风险承担能力强者(一般是富人)承担较由风险承担能力弱者承担所能增进的社会福利更大，也即所谓的劫富济贫, 从而实现减少第二方面社会成本的目标，而并非单纯依据风险来源进行责任分摊。因此，在一定意义上，第一方面的风险预防目的与第二方面的风险分担目的是相冲突的，忽视风险预防单纯追求风险分担效果存在产生道德风险的可能。不同的责任与风险分担机制产生不同的管理成本，此即第三方面的成本，包括诉讼费用及其他管理费用。

根据事故成本的构成结构，事故成本减少的目标可以分解为三个主要的子目标，首要目标为成本威慑，次要目标为风险分散，第三位为效率上的成本减少。但是如同各目标之间会存在冲突一样，事故成本降低的目标也并不是单纯追求所有成本的降低，而是在三种成本之间寻求一种最佳的成本减少组合，这种最佳的成本减少组合可能需要以放弃某一方面的成本最小化为代价。

无约定未保价快件的赔偿问题应该是违约责任与侵权责任竞合，从合同的角度分析，寄件人对于快件损失的预防成本为支付快件的相应保价，而承运人的预防成本为承运过程的严格谨慎。这里需要说明的一个问题是，鉴于快递行业运输的特殊性，寄件人的交寄行为是纯粹的单向行为，但是承运人的承运对象是多个寄件人，简单来讲，从成本的对立面收益的角度分析，寄件人关于快件的约定或者保价，其受益者只为其本人，但是承运人承运过程的谨慎注意义务受益的却并非单一的寄件人，而是与承运过程有关的所有寄件人，其所避免的成本损失为全部寄件人保价。另外，从合同内容方面来讲，寄件人履行合同的主要内容为支付相应资费，其履行内容并不当然包含支付保价，一定意义上保价条款具有保险的功能，是独立于快递服务运输合同的内容。但是对于承运人而言，相应的谨慎注意义务确是快递服务合同的应然内容。从侵权的角度分析，在一般情况下，寄件人是否支付保价一定意义上与损害后果的发生不存在直接联系，除非是快递承运人恶意偷盗、损毁未约定无保价快件，是否保价只是影响快件损失后的赔偿内容、数额以及效率，因此，寄件人未保价不应视为过错。从直接成本的角度分析无约定未保价快件的赔偿，承运人的预防成本明显要小于寄件人，并且对于承运人来讲，其预防的义务性更强。

其次，从风险分担及社会成本的角度分析，对所有未保价货物的损失不宜采取同样的赔偿方式，如果均按保价条款进行赔偿，会造成格式保价条款的滥用，使之成为快递企业规避行业性风险的工具，导致本应该注意承运事务的当事人降低谨慎程度，甚至故意偷盗、损毁无约定未保价快件，增加寄递货物遗失或损坏的概率，根据威廉姆森的机会主义假设理论，人们在追求自身利益的原始动机驱使下，会存有采取不正当手段、投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。在自利行为驱使下的畸形市场形态看似正常，但是利益的长久失衡对快递行业的持续发展无益。同时，从转移损失风险的角度而言，由承运人整体购买保险其所带来的社会福利要明显高于单个寄件人支付保价情况下的社会福利(除去保险行业的收益)。因而，从风险分担及社会成本的角度分析，由承运人承担赔偿风险，成本相对较小。

最后，从诉讼等管理成本的角度分析，目前司法实务中处理无约定未保价快件赔偿问题的成本较高。一方面对于此类问题的裁判依据各方分歧较大，不同司法机关的立案及审理依据无法统一，由此带来同案不同判以及当事人对裁判结果无法预期等问题；另一方面随着快递行业的快速发展，无约定且未保价快件发生快件损毁情况日益增多，由此引发的冲突与问题逐年增多，因此，裁判依据不明带来的诉讼成本相对较高。从目前理论界关于无约定未保价快件赔偿的两种观点来讲，直接适用《邮政法》依照不超过3倍资费的标准进行赔偿，诉讼成本最为节约，但是存在法理基础欠缺以及社会效果不佳的问题。而依据《合同法》、《侵权责任法》进行赔偿首先要推翻已有责任免除条款的限制，这里所花费的管理成本自然应当将责任免除条款的效力损失包含在内，继而才能讨论双方责任认定的问题，承运人与寄件人的举证证明责任的大小以及证明标准是此种裁判思路解决问题的关键，双方过失大小的认定直接影响裁判结果，如果对此问题尤其是寄件人无约定未保价行为的过失程度无法进行准确界定，则可能发生与第一种裁判思路相重合的尴尬境界。因此，对于无约定未保价快件的赔偿问题，虽然依据《邮政法》进行处理，成本节约，但却有简单粗暴之嫌，而依据民事法律规定进行处理，虽然法律依据充足，但是程序繁琐，并且缺乏具体的操作依据，两种思路管理成本均较高。

三、基于经济的选择：法律责任的认定与校正

卡尔多—希克斯效率标准主要是指资源的重新配置要实现部分人增加的社会福利大于另一部分人所受到的损失目标，同时，所增加的社会福利能够补偿另一部分人的损失,从而实现社会整体福利增加、效率改进的目标。而从社会整体与个体选择差异分析，从理性人角度出发的自愿行为选择多以帕累托最优为标准,而旨在社会整体福利改进的法律强制行为多是卡尔多—希克斯效率标准。在无约定未保价快件的赔偿问题上，追求纯粹的帕累托改进几乎不可能，因为损失只能在寄件人与承运人之间承担，不存在一方受益而另一方不受损失的情形，而只能在社会整体福利水平增加的前提下来寻找合适的法律均衡点，即在直接预防成本、社会分担成本以及管理效率成本三者之间实现成本的最小化或者福利的最大化，而非某一成本最小化。

根据经济效率标准以及交易费用理论，对于无约定未保价商品的赔偿问题事前谈判成本较高，一旦发生快件损害情况，不论是按照合同还是侵权处理，首先要解决的是责任问题。而适用严格责任明显对各方不公，并且《侵权责任法》限定了适用严格责任原则的范围，为保证社会整体福利不降低，在采用一般过错责任原则之时，与此相关的法定过错标准以及法定预防标准的确定则成为一个关键问题。依据卡拉布雷西的事故成本理论，法定预防标准应确立在使社会成本最小化的标准之上。设

C

为单位预防成本，

X

为预防标准，则

CX

为总预防成本，且

CX

为关于

X

的增函数；设

P

(

X

)为无约定未保价快件发生延误、丢失、损毁和内件不符等情况的概率，

A

为发生损失情况下潜在损失费用(如行业信誉损失等)，则

P

(

X

)

A

为可能发生的损害费用，且

P

(

X

)

A

为关于

X

的减函数；据此，无约定未保价快件赔偿的社会成本(

SC

)公式为：

SC

=

CX

+

P

(

X

)

A

根据求导可得最小的社会成本时的预防标准：

C

=-

P

′(

X

)

A

即当预防的边际成本(

C

)等于预防的边际收益(

P

′(

X

)

A

)时，所确定的法定预防标准的社会成本为最小。

虽然对于无约定未保价快件的赔偿问题应依照过错责任原则进行追责，但是过错标准制定本身的公平性不容忽视。对于无约定未保价快件的赔偿问题，如果依照《合同法》关于格式条款无效的规定来认定快递服务合同中保价条款无效，显然会造成保价合同与未保价合同的无差别化，一定意义上会造成对公平的曲解；但如果依照快递服务合同的规定对快件损失仅赔付资费的3倍，显然对于寄件人是不公平的，不仅无益于快递服务行业的改进发展，甚至会给品质有瑕疵的快递员提供利用职务之便侵占快件的机会。因此，在赔偿数额的问题上不仅要将损害行为所造成的外部损害内部化，以促使人们遵守预防标准，同时，要注重合理确定赔偿数额，保证赔偿结果的公平性，实现社会效果与个体效果的统一。

首先，对于双方过错的认定，应该明确的一个问题是，无约定未保价不应当被认定为属于寄件人的过错，因为快递服务合同的内容仅应当包含资费、服务内容、服务地点等具体与快递服务相关的内容，而是否选择保价则属于快递服务合同的特别条款。但是如果寄件人对于交寄货物的状态、属性以及数量等未做明确说明，最终导致快件损失的，寄件人应当承担过错责任。而承运人如未对上述内容的明确说明尽提示义务的话，或者未依照《快递市场管理办法》、《快递服务》国家标准的规定，严格执行收寄验视制度，同样应当承担一定的过错责任，承运人是否尽到充分的提示说明义务也是对快件损失预见性的前提。其次，对于赔偿数额，如果依照《邮政法》仅以数倍资费作为限额，明显与快件内容的市场价值不符，即使将此作为双方约定的违约金对待，也存在约定过低的嫌疑，在司法实务中也可以适当调高。对于赔偿数额从保护寄件人的角度应当遵循完全赔偿原则，但是从双方过错大小的角度分析，依公平性原则则应遵循可预见性原则。寄件人应就交寄货物事实、货物内容已做说明等内容承担举证责任，而承运人则应当对已尽充分提示说明义务、运输过程已经谨慎小心、不可抗力等免责事由发生等内容承担举证责任。最后，从节约诉讼费用及社会成本的角度看，在寄件人损害比较轻微时，法院可以驳回原告的诉讼请求，节约诉讼费用。因为此时寄件人的损害比较轻微，需要分担损失的必要性就大为降低，完全可以由其自己承担，而不必要再通过法院，以比较高的诉讼及相关费用来分担损失。从承运人的角度分析，假设品质有瑕疵的快递员冒险利用职务便利侵占快件，其一般选择价值较大的快件，而涉及小额价值的快件，承运人存在过错的可能性较低，因此，对此类损失无须大费周章地通过诉讼解决，以防止司法资源的浪费，最终影响社会福利的实现。