知识产权执行保险中的若干风险及其应对——基于保险公司视角

杨红良 上海市金茂律师事务所

知识产权执行保险中的若干风险及其应对
——基于保险公司视角

杨红良 上海市金茂律师事务所

知识产权保险在我国保险业界尽管已经“喊”了多年，但真正投入市场运作的，还属凤毛麟角，且基本还是近几年的事情。这个艰难的起步过程，本身已经说明该类保险存在“叫好不叫座”的现象。究其原因，自然是保险机构觉得风险太大，以致望而却步，而知识产权权利人则觉得这个保险性价比不高，投了“不值”。

知识产权保险基本可以分为知识产权执行保险和知识产权侵权保险两大类，而在我国保险业界，至今还没有听说后者已有的实施案例。故本文只探讨知识产权执行保险中的若干风险，且仅基于保险机构的视角，以期达到以点带面之效。

一、知识产权执行保险概述

在我国立法层面，至今并没有关于知识产权保险的权威定义，更不用说知识产权执行保险了。简单而言，所谓知识产权保险，是指根据保险人和被保险人双方的合同约定，将知识产权财产权或与之相关的侵权责任作为保险标的，投保人向保险人交付保险费，保险人对所承保的知识产权发生合同约定情形时承担赔偿责任的保险方式。

知识产权侵权保险和知识产权执行保险，是基于不同的保险标的而作出的区分：以被保险人侵犯他人知识产权后所需要承担的赔偿责任为保险标的的，称为知识产权侵权保险，以被保险人的知识产权被他人侵犯后所遭受的损失为保险标的的，称为知识产权执行保险。国内外保险实务中，知识产权执行保险项下保险公司的赔偿责任，基本覆盖两大类费用：知识产权遭遇侵犯后，被保险人为调查该等侵权情形而付出的相关费用（一般称“调查费用”），以及在仲裁、诉讼和行政机关处理的过程中，所发生的相关费用（一般称“法律费用”）。在中国大地财产保险股份有限公司2017年推出的“知识产权维权费用保险条款”中，“调查费用”指被保险人为获取第三方的知识产权侵权证据，在保险合同载明的承保区域范围内进行调查所产生的与保险事故有关的、必要的、合理的调查费、公证费、交通费、住宿费、伙食补助费；“法律费用”指应由被保险人支付的律师费、仲裁费、诉讼费或行政处理费以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用。对于“调查费用”和“法律费用”进行如大地保险的这种界定，在业界较为普遍。

可见，知识产权执行保险独有的一大特点是，保险机构的承保责任范围仅限于上述“调查费用”和“法律费用”，而不包括被保险人因他人侵犯其知识产权而遭受的基于知识产权本身的财产损失。从保险公司的角度而言，其需要赔付的保险金的范围相对较小，数额相对较低；从被保险人的角度而言，其获得保障的仅仅是采取维权行动的成本，至于因自己的知识产权被侵犯而遭受的经济损失，并不在保障范围之内，而是取决于维权的实际结果。

从“攻击型”和“防御型”角度分析，知识产权执行保险显然属于“攻击型”保险。因为，在由保险公司承担维权费用的前提下，权利人有了采取积极行动向侵权主体“亮剑”的经济基础和精神动力。也正因为如此，知识产权执行保险优先于知识产权侵权保险，获得了一定的市场认可度。事实上，国际范围内的知识产权保险，主要也以执行保险为主。

二、保险公司在知识产权执行保险中面临的风险

保险公司的盈利模式无非是基于概率论，所收取的保费总额低于实际支出的保险金额和各类成本之和，从而获取利润。那些通过测算可以确定总收入大于总支出的领域，自然是保险公司乐于涉足的领域。但是，在知识产权执行保险中，保险公司可以预测的范围较小、深度不足，或者即便可以准确预测的风险很大，但投保人基于性价比考虑，不愿接受可以覆盖“可能”发生的各种风险的较高的保险费水平。这种背景下，无论从确定保险金额从而得以确定保费标准的角度，还是从事后理赔支出的角度，保险公司实施知识产权执行保险，所面临的显然都不是“宝大祥”（只赚不亏）的局面。

（一）律师费用区间大、变数多

从国内外的实际案例看，知识产权执行保险项下，律师费在保险公司支出的保险金中所占比重较大。律师服务领域已经接近完全市场化，加之律师提供服务的领域中情况又千变万化，故精准预测律师费的难度颇大。

首先，律师收费标准变动幅度大。

根据我国现阶段律师服务收费相关规定，不同省市区的律师收费标准均有所不同，相对发达地区的收费标准一般高于相对不发达地区。同时，即便在执行同一个收费政府指导价标准的区域内，因为政府指导价规定的仅是一个区间，市场又千差万别，不同律师事务所，乃至同一个律师事务所中的不同律师，实际上都完全可能执行不同的收费标准。再者，即便同一个案情、同一个律师团队，基于对案件的不同认识和分析，也会执行不同的收费标准。比如，在上海地区，根据上海市发改委、市司法局于2017年1月26日发布的《上海市律师服务收费政府指导价标准》，按照“重大、疑难、复杂案件”标准，就可以收取最高五倍于普通案件的律师费。

针对这个实际情况，保险公司可以采取的应对措施是，在保险合同中约定被保险人选取律师事务所和执行律师费标准，应事先征得保险公司同意，或者干脆由保险公司统一指定或按个案分别指定代理律师。这样一来，律师费就具有了相对可控性。

其次，“风险代理”模式下律师费会走高。

知识产权纠纷属于财产类案件，律师事务所都可以与委托人约定实行“风险代理”模式收取律师费，即律师事务所在诉讼终结前不收律师费（也可以适当收取一个定额），待诉讼终结，委托人从侵权人即被告处获得赔偿、补偿款后，按照其数额的一定比例收取律师费。在上海市目前实行的政府收费指导价规定中，对这个比例已经取消了最高标准，也就是说，完全由委托人和律师事务所协商确定律师费风险提成的比例（详见2017年1月26日发布的《上海市律师服务收费管理办法》第十四条）。这样，在标的额巨大的仲裁、诉讼案件中，律师事务所最终获得的律师费，可能是一个很大的数额，与普通收费模式下收取的数额相比，往往会高出数倍。

针对这种情况，保险公司可以采取律师费“封顶”赔付的应对措施，或者采取“比例限制”措施，即律师费不得在全部保险金中高于一个确定的比例，并在保险合同中予以明确。而对于那些胜诉可能性明显较大且案值亦较大的案件，应不同意被保险人与律师事务所实行风险代理收费制，即便同意，也要降低其收费比例。

第三，存在发生应对被告反诉情形下的律师费的可能。

被控侵权的被告，往往出于诉讼策略考虑，在应诉的同时提出反诉（或者另行起诉），要求确认本诉原告的知识产权不成立，或者提出自己的索赔请求等。实务中，对于代理律师而言，这种情形属于发生了新的诉讼，一般应当另行收取律师费，如果事先没有约定，委托人另行支付律师费也符合行业惯例。

针对这种情况，保险公司可以在保险合同中约定，仅承保被保险人主动发起的诉讼中的律师费，被告反诉中的律师费不在其中。如果投保人需要将其列入承保范围，则相应提高保费，或者，在发生应对反诉情形下，投保人应当相应追加保费。

（二）代位求偿有障碍、回报不确定

知识产权执行保险属于财产保险，且属于“第一人保险”。依据《保险法》第六十条，保险人享有代位求偿权，即在支付了保险金后，在保险金范围内，保险公司得以自己的名义，向侵权方提起索赔之诉。在一般的财产保险中，保险公司行使这一权利基本不存在问题，但知识产权执行保险中，保险公司却要面临崭新的障碍和困境。

一是律师费难以收回的问题。

不言自明的是，在保险公司行使代位求偿权的情形下，保险公司聘请代理律师的律师费，不能视为保险公司已经向被保险人支付的保险金，不属于“赔偿金额”。根据《保险法》第六十条，该部分费用不在代位诉讼的索赔范围之内，无法列入诉请内容，自然也无法获得法院的支持。

那么，保险公司支出的律师费，是否有机会在获得的赔偿款中通过“调剂”形式予以弥补呢？上文已述，知识产权执行保险中，保险公司仅承保“调查费用”和“法律费用”，没有承保作为保险标的的知识产权被第三人侵犯后所遭受的经济损失，保险公司也不会就此部分损失进行理赔，故保险公司在诉讼请求中，无法提出要求侵权人赔偿因其侵犯知识产权给权利人造成的经济损失的权利。可见，保险公司支出的律师费，无法通过在获赔款项中进行“调剂”的方式获得补偿，最终，还得完全由保险公司自行承担。

还有一种情况便是，保险公司提起代位索赔之诉，并未剥夺被保险人发起侵权赔偿之诉的权利。待其获得赔偿后，理论上保险公司享有向其追偿律师费的权利。但这实际上往往会令保险公司需要再行支出一些费用并无从获得补偿。

如上文已述，知识产权维权中，律师费一般在全部费用中所占比重较大，保险公司自行支付的律师费无法在代位诉讼中获得补偿，显然让保险公司陷入尴尬和两难的境地，这是因为，如果不行使代位求偿权而由被保险人发起诉讼，则相关费用特别是律师费难以掌控。

针对上述困境，保险公司需要进行清醒研判。在需要律师费数额巨大、胜诉面大且执行预期好的情形下，保险公司不宜行使代位求偿权，而应促使被保险人积极发起诉讼，承担律师费后在诉讼中向侵权人主张。因为保险合同中一般都约定，被保险人获得赔偿后，应当在获赔款项中优先返回保险公司已经向其支付的保险金，其中就含有律师费。这样，保险公司尽管“躲”在背后，但从支出和回报的角度看，不失为一个明智的选择。

二是支付的保险金与所获赔偿不对称的问题。

保险公司和投保人之间属于保险合同关系，保险公司应当根据合同约定向被保险人支付保险金。在代位诉讼中，保险公司因为代替权利人行使诉讼权，故所提诉讼属于侵权之诉（当然，实务中实际也存在合同之诉，本文不作展开）。这两个不同性质的法律关系之间的不对称性，导致保险公司通过代位诉讼追回已经支付的保险金的难度加大。

基于合同的约定，同时，为了维护市场形象、滚动式拓展客源，保险公司一般倾向于降低被保险人的索赔门槛，实际上也难以过分苛刻地核查索赔单据，过多剔除处于“模糊地带”的费用项目，于是，总体上保险公司支出的保险金额会偏高。但是，在代位诉讼中，审核把关的是人民法院，其执行的并非市场尺度，而主要基于法律规定和社会公共利益乃至司法导向的考量。所以，人民法院在审核保险公司提出赔偿请求的各种费用项目时，一般会从严掌握，控制在“基本”的需要范围之内，对于处于社会平均需要水平之上的支出项目，法院往往难以满足作为原告的保险公司“实报实销”的诉求。这样，保险公司实际支付给被保险人的费用，就可能较大幅度地高出事后从侵权人处通过诉讼索赔获得的补偿额。

针对这种情况，保险公司应当“关口前移”，尽量按照法院审核和准许的标准对待被保险人的索赔请求，剔除明显不合理的索赔项目。这属于“截流”部分。至于“开源”，保险公司应当在代位诉讼中进行充分举证，说服法庭其已支付的保险金的必要性、合理性，以获得法庭认可和支持。

三、对保险公司的总体提示

同样不言自明的是，在知识产权执行保险中，保险公司需要关注的风险肯定不止于上述两大方面。所以，保险公司开展该项保险业务，需要在深入、细致调查研究的基础上，推出产品，签订和履行合同，并在必要的情形下行使代位求偿权。但这些，都只是具体、局部的防范风险措施，更重要的自然是从宏观、源头上把控风险。

万变不离其宗。对作为保险标的的知识产权本身进行研究、分析和判断，无疑是最为关键的风险把控机制。其中，至少有以下几个环节值得关注：

第一，审查知识产权的真实性、合法性。知识产权权利本身真实、合法是保险合同得以成立和执行的前提。如果在后期，知识产权被确认为不成立的话，则后续的维权无从谈起，在被控侵权人提起反诉的情形下，还会遭受更大的损失。虽然这种情况下保险公司一般有权追回保险金，但往往为时已晚。所以，保险公司有必要组织力量对拟投保的知识产权进行前期调查，或者要求投保人提供必要且充分的证据，以证实其真实性、合法性。

第二，测算知识产权的经济价值。不同于有形财产，知识产权的经济价值往往难以量化，但难以量化并不代表可以不去量化。对于以保险金额（基于保险标的的价值）作为确定保费的主要基准的保险公司而言，尤其不能回避知识产权的经济价值问题。同一种类下，经济价值大的知识产权，在被侵权以致引发诉讼时争议的标的额也相对大，各项维权成本自然也就高，意味着保险公司的承保风险就大。这种知识产权的执行保险保费，自然要高于那些价值偏低、市场影响小的知识产权。不同种类的知识产权，保险公司承保后所要面临的风险也是不一样的，其基本原因还是在于其经济价值不同。例如，有学者基于公开司法判决文书作过实证研究，发现外观设计专利的涉诉风险明显高于发明专利与实用新型专利，而实用新型专利涉诉风险高发期相比发明专利与外观设计专利明显更长（肖冰，2015）。所以，保险公司要特别注意测算拟承保的知识产权本身的经济价值。

第三，预测知识产权遭侵权风险的程度。处于前沿领域、易于引起社会和市场关注的知识产权，遭受侵权的概率显然会高于那些“偏安一隅”的知识产权。而即便是同一项知识产权，在生命周期的不同阶段，遭遇侵权的概率也是不同的。前述学者发现，我国的发明专利从授权之日起的一年时间内，逐渐开始出现专利涉诉的情况，并在授权后的第二年里达到涉案专利数的最大值，之后则呈逐渐下降的趋势，并从第五年开始，涉案专利数显著下降。所以，保险公司要从不同知识产权的特殊性出发，分析其遭受侵权的可能性之大小。

总之，保险公司涉足知识产权执行保险，市场“蛋糕”很大，但前景尚不明朗，机会与风险并存。只有充分运用涉及著作权、商标权、专利权等各个领域的专业技术力量，充分预测和从严把控风险，才能开发出既受市场欢迎，又能为自己创造良好业绩的保险产品，推动我国知识产权保险市场走向成熟、壮大。