环境损害司法鉴定的现实与理想

侯艳芳

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

环境损害司法鉴定的现实与理想

侯艳芳

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

环境损害司法鉴定有助于环境侵权私益诉讼与环境公益诉讼的顺利开展和环境资源犯罪定罪量刑的精准进行。当前我国环境损害司法鉴定主体缺乏统一的资质标准，关于鉴定范围的规定不统一。环境损害司法鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性存在尖锐的矛盾，导致在司法者鉴定意见冲突时难以决断。为克服当前的困境，环境损害司法鉴定主体的发展应坚持“提质”先于“增量”，应尽快确立环境损害司法鉴定中人类法益损害结果的具体鉴定标准，应根据诉讼性质的特点分别解决鉴定意见冲突时司法者难以决断的问题。

环境损害司法鉴定；现实困境；优化对策

环境损害司法鉴定是鉴定主体运用环境保护专业知识，采用环境科学技术，对环境侵权私益诉讼、环境公益诉讼、环境刑事诉讼等环境司法中的特定事项进行描述、界定与分析的行为。环境损害司法鉴定可为环境司法提供具有环境保护专业性的意见，鉴定内容包括但不限于环境污染行为导致的损害结果和资源破坏行为导致的损害结果。环境损害司法鉴定具有不可替代的功能，但当前其在鉴定机构、鉴定范围和鉴定技术三个层面存在诸多困境，亟待突破。

一、环境损害司法鉴定的功能诠释

(1)环境损害司法鉴定有助于环境侵权私益诉讼与环境公益诉讼的顺利开展

根据2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、2009年通过的《侵权责任法》第66条以及2015年通过的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，环境侵权私益诉讼实行部分要件事实的举证责任倒置。被侵权人仅需证明环境侵害行为与损害结果之间具有初步的关联性，而侵权人则应就免责事由、减责事由以及侵害行为与损害结果之间不存在因果关系等事项承担举证责任。侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系的证明具有极强的环境保护专业性，往往需要借助环境损害司法鉴定才能实现。环境损害司法鉴定在当事人诉讼请求的证明环节发挥着关键性作用，是确定环境侵权人承担损害赔偿责任的主要依据。环境损害司法鉴定是司法者认定极具环境保护专业性之环境侵权行为的重要手段，对环境侵权诉讼程序的启动、推进以及形成诉讼最终的实体性结果均能产生重大影响。

根据2012 年修改后的《民事诉讼法》第55条、2014年修改后的《环境保护法》第58条以及2015年1月施行的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，法律规定的机关和有关组织有权就环境侵害等损害社会公共利益的行为提起公益诉讼。提起环境公益诉讼首先要判断环境侵害行为对社会公共利益的损害可能性，并在此基础上进一步判断损害范围与程度等。社会公共利益之内涵与外延的判断具有法律适用的专业性，除了包括不特定或者多数人的人身与财产等人类法益，还应当包括自然法益*刑法不仅保护人类法益，而且保护自然法益，刑法对自然法益的保护不再依附于人类法益，具有独立性。《2016年解释》第1条将“造成生态环境严重损害的”规定为入罪条件，即只要造成生态环境严重损害，即使没有侵害到人类法益，仍要按照污染环境罪追责，这是对自然法益进行独立保护的明确表现。参见侯艳芳：《污染环境罪疑难问题研究》，《法商研究》2017年第3期。。就具体案件而言，社会公共利益是否受到侵害、损害范围与程度的判断也具有环境保护的专业性。环境公益诉讼的开展需要通过环境损害司法鉴定获得客观公正的依据。环境损害司法鉴定是环境公益诉讼中生态损害赔偿的重要技术支撑，会影响甚至决定司法者对案件的最终裁判。完善环境损害司法鉴定并形成制度性规范有利于提高环境审判的质量，良善解决环境纠纷。

不同于对人身与财产等一般人类法益的侵害，环境侵害中的侵害行为与损害结果之间的因果关系的认定以及由其决定的环境侵害行为人应当承担责任的损害范围与损害程度的认定具有特殊性。环境侵害行为与损害结果之间的时空距离较远。多数情形下，环境侵害行为实施后历经较长时间的累积，损害结果才会凸显，环境侵害行为的发生地点与损害结果的出现地点可能已经产生了相当大的距离。生态环境具有开放性，损害结果作为“果”，其对应的侵害行为即“因”则可能是多元的，环境侵害行为与损害结果通常不是简单的一因一果的对应关系。如何判断因对果的原因力、引导力与控制力，找到侵害行为与损害结果之间的引起与被引起关系，已经超出了司法者法律专业判断的范围，环境保护行政主管部门对此也难以进行科学判断，这就需要借助环境损害司法鉴定提供的科学专业的意见。

(二)环境损害司法鉴定有助于环境资源犯罪定罪量刑的精准进行

我国对环境侵害行为法律责任的追究多采取“边刑边民”模式或者“先刑后民”模式*刘加良：《检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究》，《政治与法律》2017年第5期。。“边刑边民”模式表现为环境侵权私益诉讼与环境资源犯罪刑事责任追究同时进行。“先刑后民”模式表现为环境侵权私益诉讼、环境公益诉讼一般发生于追究环境资源犯罪刑事责任的刑事诉讼之后。环境侵害行为达到了严重侵害环境法益的程度，会被刑事司法机关立案，刑事责任追究程序启动并完成后，被侵害人发动环境侵权私益诉讼，或者法律规定的机关和有关组织发动公益诉讼。在环境诉讼已经发动的情形下，该诉讼由于需要等待环境资源犯罪刑事裁判的结果而暂时中止。“先刑后民”模式在司法实践中大量存在，这决定了环境资源犯罪刑事责任追究对环境侵权私益诉讼及环境公益诉讼往往具有事实上的预决效力。

环境损害司法鉴定是环境资源犯罪尤其是污染环境罪定罪的关键举措。对于污染环境罪的完成形态，学界一直存在争议。2017年1月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(本文他处简称《2016年解释》)中关于污染环境罪入罪条件的设定表明，污染环境罪的完成形态为实害犯。《2016年解释》第1条规定之“严重污染环境”的18种情形，分别从严重侵害自然法益和人类法益的角度设置了入罪条件。在惩治污染环境罪的司法实践中，《2016年解释》第1条第2款规定的“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的适用占相当大比例。对其中“危险废物”的认定需要参照2016年6月公布的《国家危险废物名录》等行政规范性文件并具体结合环境损害司法鉴定意见予以确定。《2016年解释》第1条第10项、第12项、第13项是从单纯侵害自然法益角度规定的入罪条件，第9项、第11项、第14-17项则是从通过侵害自然法益进而侵害人类法益角度规定的入罪条件。自然法益损害结果的确定具有环境保护的专业性，因此，环境资源犯罪在定罪时仅通过司法者的法律专业知识难以完成对单纯侵害自然法益以及通过侵害自然法益进而侵害人类法益之损害结果的认定，必须借助环境损害司法鉴定才能实现。作为实害犯，在环境资源犯罪的刑事责任追究过程中，环境侵害行为与作为入罪条件的损害结果之间的因果关系以及损害范围与损害程度的举证责任由控诉方承担，这决定了环境资源犯罪侦控机关的工作将不得不严重依赖环境损害司法鉴定意见。然而，我国环境损害司法鉴定刚刚起步，现阶段仍面临诸多问题，环境资源犯罪尤其是污染环境罪的刑事责任追究多依据《2016年解释》第1条第1-8项(尤其是第2项)的规定，这就大大缩小了环境资源犯罪案件的成立范围，大量严重侵害环境法益的行为因此难以受到刑事责任追究。

环境损害司法鉴定是环境资源犯罪量刑的重要参考。由于传统刑法对环境法益保护的重视程度不够等方面的原因，我国破坏资源类环境资源犯罪的刑罚设置总体偏轻。《刑法修正案(八)》规定污染环境罪后，犯罪的主观罪过由过失变为故意，而刑罚并未做出相应调整，这导致刑罚威慑力不足。*侯艳芳：《中国环境资源犯罪的治理模式：当下选择与理性调适》，《法制与社会发展》2016年第5期。我国环境资源犯罪的法定刑整体偏轻，而法定刑的多个量刑档次中，较重量刑档次法定刑的适用往往要求达到对环境法益造成特别严重或者重大损害后果。*例如，污染环境罪中较重量刑档次法定刑的适用要求达到“后果特别严重”标准。非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪中较重量刑档次法定刑的适用要求达到“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的”“后果特别严重的”标准。这些标准的认定严重依赖环境损害司法鉴定，若鉴定存在困难则会导致环境资源犯罪较重量刑档次法定刑的适用没有依据。*焦悦勤：《量刑证据在量刑建议中运用实证研究——以107份量刑建议书为样本》，《山东科技大学学报(社会科学版)》2016年第6期。

二、环境损害司法鉴定的现实困境

(一)环境损害司法鉴定主体的困境

根据2005年10月施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定统一管理问题的决定》第2条的列举性规定，环境损害司法鉴定不属于司法行政部门主管的3类鉴定范围。环境损害司法鉴定作为新生的鉴定种类，其主体资格的确定、准入条件的设立是环境损害司法鉴定制度构建的基础，它们直接决定着环境损害司法鉴定意见的合法性、科学性与权威性，并将对环境损害司法鉴定意见在环境诉讼中的证据能力产生重要影响。

目前我国环境损害司法鉴定主体缺乏统一的资质标准，准入条件设置粗糙。我国环境损害司法鉴定主体失范，鉴定主体总量看似庞大，但是由于具有管理职责的行政主管部门较为分散，没有形成统一的管理职责，单就环境损害司法鉴定的某一具体鉴定事项而言，适格的环境损害司法鉴定主体数量偏少。我国经司法行政机关审核登记的、从事环境损害类司法鉴定的鉴定机构，截至2014年底共有89家。*党凌云、郑振玉、宋丽娟：《2014年度全国司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2015年第4期。环境保护部迄今已有两次发文推荐环保系统内的环境损害鉴定评估机构，获推荐的环保系统内的环境损害鉴定评估机构共有29家。从省份的分布看，除个别省份具有两家评估推荐机构外，基本是一个省份只有一家。环境保护行政主管部门的推荐虽然在名义上并不具有强制性和排他性，但是该推荐行为实质上对环境损害司法鉴定市场具有强大的引导力，极易造成特定鉴定业务的垄断，不利于鉴定评估机构实现社会化、民间化。行政主管部门频繁发表推荐名录，在鉴定标准不统一、鉴定专长分散等问题没有得到很好解决的情形下，可能会恶化环境损害司法鉴定市场失序的现有局面。

(二)环境损害司法鉴定范围的困境

根据2014年10月环境保护部印发的《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(简称《推荐方法》)*《推荐方法》第4条规定，环境损害司法鉴定的范围包括因环境侵害行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变。的规定，环境损害司法鉴定范围既包括环境侵害行为对自然法益造成的损害结果，也包括对人类法益造成的损害结果。根据2015年10月《司法部、环境保护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》(简称《两部规范通知》)*《两部规范通知》之“二、鉴定事项”规定，环境损害司法鉴定的范围包括对污染物、地表水和沉积物、空气、土壤与地下水、近海海洋与海岸带、生态系统以及噪声、振动、光、热、电磁辐射、核辐射等污染。的规定，环境损害司法鉴定范围仅限于对自然法益本身造成的损害结果。《推荐方法》与《两部规范通知》关于环境损害司法鉴定范围的规定存在明显差异。两者均属针对环境损害司法鉴定的行政规范性法律文件，后者颁布时间更近，且由司法部与环境保护部联合印发，故适用范围应更广，效力应更为权威。

环境损害司法鉴定的范围应当包括环境侵害行为对人类健康、财产等人类法益造成的损害。环境侵害行为侵害了法律所保护的环境利益即环境法益。环境法益既包括纯粹的自然法益，也包括人类法益。自然不仅具有对人类而言的工具性价值，而且具有自身的存在意义即自体性价值。非功利性地保护自然的利益，是人类对自身与自然关系反思的进步成果，客观上有利于促进当代人利益与后代人利益的协调。环境侵害行为通过侵害自然要素而间接侵害到人类法益，自然要素具有中介性质，是环境侵害行为对人类法益造成损害结果的中间性传导力量。强调对纯粹自然法益的保护是环境伦理与环境法律的进步，但是不能矫枉过正地忽视环境侵害行为对人类利益的破坏。而擅长对侵害人类法益损害结果进行鉴定的传统司法鉴定难以满足环境侵害行为对人类法益造成之损害结果的鉴定技术要求。因此，环境损害司法鉴定的范围不应局限于对自然法益造成的损害结果，还应当包括通过侵害自然要素而对人类法益造成的间接损害结果。

环保系统内的环境损害鉴定评估推荐机构名录表*本表根据环境保护部2014年10月发布的环办[2014]90号文件和2016年2月发布的环办政法[2016]10号文件制作而成。

(三)环境损害司法鉴定技术的困境

环境损害司法鉴定技术的困境呈现出多面性。就鉴定技术本身的特点而言，困境表现为鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性之间矛盾尖锐。就鉴定技术的法律适用而言，困境表现为环境损害司法鉴定意见冲突导致司法者采信时难以决断。

环境损害司法鉴定技术的困境首先表现为鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性之间矛盾尖锐。环境损害司法鉴定的技术需求具有综合性。基于环境生态自身的开放性、环境侵害行为的多重性、环境侵害行为与损害结果的时空间隔性等原因，作为环境损害司法鉴定对象的侵害行为与损害结果之间往往不是单一而明确的对应关系，损害结果的发生是多种因素交互作用的结果。环境损害司法鉴定涉及自然要素和人的行为，涉及大气、土地、水体等环境介质，需要运用各个学科领域的专业知识和综合性的技术手段。环境损害司法鉴定中的具体环节具有极强的环境保护专业性，综合运用不同领域的专业知识则又对鉴定主体自身的鉴定能力提出了更高的要求。然而，我国环境损害司法鉴定主体的专长体现出分散性。我国当前环境损害评估与赔偿制度还不健全，缺乏清晰、明确的环境责任法律体系，资源环境管理职能分散在环保、国土等多个部门。*吴学安：《规范环境损害司法鉴定是推进生态文明本应之义》，《民主与法制时报》2016 年12 月10 日第2版。与此对应，由多个行政主管部门管理的环境损害司法鉴定主体的鉴定技术虽然专业但是极为单一，难以科学鉴定复杂的环境损害问题，鉴定主体的专长总体而言缺乏综合性。统一鉴定标准缺乏，加上鉴定现象重复严重，鉴定意见权威性不足，诉讼过程中疑难的专业性问题难以确定，导致纠纷久拖不决或者处理效果欠佳，致使侦控审推进困难，刑事案件难以定性。

环境损害司法鉴定技术的困境还表现为环境损害司法鉴定意见冲突导致司法者采信时难以决断。目前我国环境损害司法鉴定主体由多个行政主管部门管理，分散而非集中的管理现状导致不同鉴定主体间鉴定意见不一致，甚至冲突。在相当一部分案件中，环境损害司法鉴定意见是原告在环境损害结果发生后经向相关职能部门报告，由相关环保职能部门依职权或自行委托鉴定产生的。当事人的自行委托鉴定规定不明，引发重复鉴定。*丛艳：《环境污染损害案件中司法鉴定启动模式研究》，《环境科学与管理》2014年第9期。对环境损害司法鉴定中同一或者相似对象的鉴定意见不一致甚至冲突，在环境损害司法鉴定成本高、耗时长的背景下，司法者采信鉴定意见时难以决断，有时还要诉诸环境损害司法鉴定机构登记的评审专家等专业人员的帮助。这导致环境诉讼周期过长，司法资源被大量浪费。

三、环境损害司法鉴定的优化对策

(一)环境损害司法鉴定主体的发展应坚持“提质”先于“增量”

作为环境损害司法鉴定主体，鉴定机构的良善设置是确保鉴定意见客观性和科学性的重要前提，因此应当科学控制环境损害司法鉴定主体的总量。环境损害司法鉴定主体发展应当优先“提质”，即提高鉴定主体的鉴定质量，在此基础上“增量”，有步骤地增加鉴定主体的数量。在多个行政主管部门管理的现状下，若在短期内大幅增加环境损害司法鉴定主体的数量，鉴定主体的无序扩张可能会致使环境损害司法鉴定市场更为混乱。另外，行政主管部门对环境损害司法鉴定机构的推荐，在实践中往往成为确定环境损害司法鉴定主体的主要依据。同时，若多个行政主管部门根据管理职权分别推荐不同环境保护专业领域中的环境损害司法鉴定机构，会导致鉴定机构在较短时期内急剧增加。这不仅无法解决环境损害司法鉴定成本高、耗时长的问题，反而会加大这些问题的解决难度。

我国环境损害司法鉴定主体的“提质”要严把鉴定机构审核关，既要做到统一布局、合理规划，又要做到严格标准、提高门槛。在统一布局、合理规划方面，司法部、环境保护部等多个行政主管部门应对环境损害司法鉴定主体资格设立统一的形式要件与实体要件。在严格标准、提高门槛方面，对于环境损害司法鉴定机构应设立严格的准入条件，同时施行环境损害司法鉴定机构和鉴定人员的退出机制。

环境损害司法鉴定主体的发展“提质”先于“增量”，所以还应当对鉴定机构总量进行控制。对鉴定机构总量进行控制是就环境损害司法鉴定机构的总体规模而言的，环境损害司法鉴定机构在现阶段的增速和具体增量问题值得深入探讨。笔者认为，基于环境损害司法鉴定的技术标准与技术规范不完善、实践中操作方法不统一的现状，在尚未确立统一的鉴定技术规范与标准之前，现阶段环境损害司法鉴定机构的增速不宜过快，最好以保守的态度确定具体增量。

(二)尽快确立环境损害司法鉴定中人类法益损害结果的具体鉴定标准

环境侵害行为对人类法益造成的损害结果不同于其他侵害行为对人类法益造成的损害结果，其与损害结果之间出现了自然要素，而自然要素作为因果进程的介入因素对损害结果的影响原理受环境科学规律的支配。环境损害司法鉴定针对人类利益损害结果鉴定时，若适用传统侵权案件关于人类生命健康、财产等受损的鉴定方法，必然体现不出对生态利益的侵害。因此，有必要加快推进环境污染人身损害鉴定制度建设*孙佑海：《环境损害司法鉴定：如何依法有序发展？》，《环境保护》2016年第24期。。就鉴定方法而言，对个体性人类法益造成损害结果的，可尝试适用专家证人制度；对群体性人类法益造成损害结果的，可尝试出具统一鉴定意见。*於方、田超、张衍燊：《我国环境损害司法鉴定制度初探》，《中国司法鉴定》2015 年第5 期。就鉴定内容而言，在就对人类利益造成的损害结果进行环境损害司法鉴定时，要明确自然要素的中介性质，因果关系过程的认定应涵盖侵害行为、自然要素和损害结果三个因素，且上述要素认定的时空顺序应符合科学性标准。

环境侵权私益诉讼和环境公益诉讼中，被侵害人、公益诉讼的起诉主体只需要证明侵害行为与损害结果之间存在关联性，即可适用举证责任倒置来促进因果关系的认定。其中，对造成单个被侵害人利益损害结果的鉴定较容易认定。涉及造成多个被侵害人利益损害结果的鉴定，被侵害人、公益诉讼的起诉主体只需要证明污染行为与损害结果之间存在关联性，则可以适用疫学上的因果关系认定。在环境刑事诉讼中，侵害行为对人类法益的损害结果不仅涉及到犯罪认定，而且影响到刑罚裁量。在犯罪认定和刑罚裁量时，侵害行为对人类法益之损害结果的鉴定内容应包括违法减少防治污染设施运行支出的情况、违法所得或者致使公私财产损失情况、致使他人中毒或者伤残情况等。

(三)环境损害司法鉴定意见冲突时不宜做划一式处理

解决环境损害司法鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性之间的矛盾，要在实现环境损害司法鉴定主体统一布局、合理规划的基础上实现鉴定技术的集中。鉴定技术的发展具有自身的客观规律，在较短时期内制定综合性的鉴定技术标准与技术规范难以实现。对于环境损害司法鉴定中鉴定技术综合性要求较高的事项，可以通过专家咨询会、论证会等形式吸纳多个领域的专家意见并形成确定的鉴定意见。2015年司法部修订的《司法鉴定程序通则》第25条规定，环境损害司法鉴定机构遇有特别复杂、疑难或者特殊技术问题时，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，并将咨询意见合理纳入鉴定意见。为落实鉴定意见的主体责任，最终的鉴定意见还是应当由接受环境损害司法鉴定申请的主体出具。

解决环境损害司法鉴定意见冲突导致司法者采信时难以决断的问题，应根据诉讼性质的不同分别处理。对于环境侵权私益诉讼、环境公益诉讼，“应将大幅提高法官审判环境案件的能力放在重要位置上”*杨严炎：《我国环境诉讼的模式选择与制度重构》，《当代法学》2015 年第 5 期。，实现审判机关内部机构的专门化、审判人员的专业化。作为审理环境案件的专门性内部机构，环保法庭设置之初均属于“回应性”司法措施，既缺乏坚实的法理支持，也没有专门的环境诉讼机制及相应制度的支撑，多数环保法庭的设立难免沦为“应景之作”，甚至成为有些地方政府和法院变相宣扬政绩的工具。*张式军：《环保法庭的困境与出路——以环保法庭的受案范围为视角》，《法学论坛》2016年第2期。提升环境审判能力，赋予环境审判人员更多的权力和制裁手段，是解决环境损害司法鉴定意见冲突导致司法者采信时难以决断问题的根本方法。在环境侵权私益诉讼和环境公益诉讼中，应严格适用因果关系推定或者举证责任倒置规则，尽量减少、淡化、去除侵害行为与损害结果之间因果关系鉴定意见的过度适用。“因果关系推定规则与举证责任倒置规则的初衷一致，都是站在保护公益的立场，减轻原告的证明责任。”*江国华、张 彬：《中国环境民事公益诉讼的七个基本问题》，《政法论丛》2017年第2期。司法者应当充分运用法律知识进行判断，确定确有鉴定必要的事项，从根源上减少环境损害司法鉴定意见冲突的问题。出现环境损害鉴定意见相互冲突时，司法者应当综合运用环境保护行政执法中获取的材料、当事人提供的相关材料和环境损害司法鉴定意见，及时作出判断。对于环境刑事诉讼，尽管学界提出适用因果关系推定规则认定污染环境罪，但是我国刑法理论对因果关系认定的通说是条件说，目前污染环境罪中因果关系推定规则的适用也缺乏法律依据。基于罪刑法定原则和刑事诉讼公诉方承担举证责任规则的前提，公诉方须证明环境侵害行为与损害结果之间的引起与被引起关系。污染环境罪的因果关系在一个行为对应一个结果或者一个行为对应数个结果的情形下较易认定，一般无需进行环境损害司法鉴定。但是对于数个行为对应一个结果或者数个行为对应数个结果的，则需要借助环境损害司法鉴定。此时，环境损害司法鉴定意见冲突导致司法者采信时难以决断之问题的解决，应从完善取证环节、借助专家证人等方面来避免对环境损害司法意见的过度依赖。

(责任编辑：迎朝)

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1003-4145[2017]10-0107-06

2017-06-11

侯艳芳，女，山东滕州人，山东大学法学院副教授，研究方向为刑法学和诉讼法学。

本文系国家社科基金后期资助项目“环境资源犯罪常规性治理研究”(项目编号：14FFX038)的阶段性成果。