让与担保制度在中国立法的必要性

李晓君　吕景美　王雪晴

摘 要 《物权法》中规定了多项担保制度，以有效保障当事人债权的实现。实践中也出现了一种制度—让与担保。我国没有将让与担保法定为一种担保物权，因此法院无论在作出确认或不成立的判决时都没有明确的法律依据，但让与担保制度在实践中适用度极高，应有法律规定的必要性，以使法律能明确维护当事人的合法权益。

关键词 让与担保制度 习惯法 后让与担保 流质契约

基金项目：本项目是辽宁科技大学大学生创新创业资助基金项目，项目名称：中国构建让与担保制度研究，项目编号：201710 146000122。

作者简介：李晓君，辽宁科技大学经济与法律学院学生；吕景美，辽宁科技大学经济与法律学院讲师，研究方向：民商法；王雪晴，辽宁科技大学经济与法律学院学生。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.354

一、让与担保制度概述

因民间经济纠纷类型的多样复杂，我国规定了不同种类的担保方式并明确了其应用性。当事人往往会选择更有利更便利的方式担保债权的实现，但借贷关系的多样化使人们并不局限于现存的法律规定，随着经济和社会的发展，在民间纠纷中让与担保制度得到了众多当事人的认可，使该制度逐渐成为实践中被广泛接受的一种担保形式。

让与担保，又称担保性所有权让与，指债务人或第三人与债权人约定为担保债务的履行，债务人或第三人将其物的所有权移转给债权人，若债务人不履行到期债务，债权人有权就其担保物优先受偿，因向债权人移转所有权是为了担保的履行，所以通常会采用占有改定的方式，使债权人取得对物的间接占有，最后保障债权人的债权得以顺利实现。

我国一向坚持法定主义原则，物权法中就明显体现出法定主义的立场，《物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。我国采用广义的物权法定原则，其中包括了效力法定及公示方法法定。物权为支配权具有排他的效力，其作为民法中一项重要制度严格的对物权的种类进行规定，违反种类法定将不产生物权效力。我国《物权法》规定了抵押权质权等一系列担保物权，但对让与担保却是一项空白，因此让与担保制度在我国适用的效力有待研究。

二、让与担保制度在习惯法中的适用

从让与担保的法律效力上看，现“物权法定缓和主义”认为物权法定原则过度僵硬化的体系不利于物权在经济纠纷中的保障，应该在法律规定的基础之上，加强习惯法对物权的规范。原台湾地区“民法”第575条规定“物权，除本法或其他法律另有规定外，不得创设”，但随后在实践总结的基础上，台湾地区吸收了物权法定缓和主义的主张，在2010年修改时将台湾地区“民法”第575条修改为“物权，除依法律或习惯外，不得创设”，该法条的修改是为防止在实践中物权法定适用的过度僵化，阻碍社会经济的发展，因此在维持法定主义的基础上，将习惯法予以填充进去，有效的将让与担保制度与法律紧密的结合起来，使民间借贷中双方当事人可以选择更加简便有效的方式实现担保债权，促进经济的发展。

此外，在德国和日本等法律制度相对完善的国家，对让与担保制度的保障也是通过适用习惯法的规定而有所体现，德国在最初判例时，对让与担保制度予以否认，其认为让与担保制度是在买卖关系的背景下，为了规避法律禁止动产浮动抵押所做的规定，但随着经济社会的发展，完全的遵循物权法定主义会使大部分企业的融资出现极大的困难，因此上级法院逐渐承认该动产所有权的转移，即为实现担保而进行的转移，在基本法律体制的基础上逐渐确立了习惯法中担保物权的效力。除德国外，日本最初在物权法进行起草时也对习惯法的加入予以否定质疑，但现在从实践中可以得出，日本的判例及通说观点均认可习惯法上物权的效力，如针对水利权、温泉权的承认，但从日本的各项判例中可以总结出对这种权利的承认是一种“物权性权利”的认可，而非“物权”的认可，日本在适用习惯法时有效的避免了对物权法定主义原则的冲突，在法律的基础上结合法院审判时的灵活性，既不违反法律，又可有效保障双方当事人权益，但日本在确认习惯法中的物权时也秉持严格限制，需要与各法定物权在社会效果、适用程度、保障当事人的效力上具有相当的规范性，通过习惯法加强物权法定的开放性，但又不是肆意的开放，在符合法律的基础上，结合社会中交易的需要，确认相应物权的效力。因此从各国的法律体制的进程上来看，习惯法的加入均体现出一种有效的良性发展的路径。

我国《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。因此在物权没有进行法律规定时，可以适用习惯。物权法定与物权自由并非处于完全的对立面，物权法定缓和主义有效的建立起二者之间的联系。我国法院在进行司法审查时，也可从物权性权利上予以认定，灵活的将习惯中适用的物权效力融入司法中，此时法官的价值性判断程度较大，因此对该物权性权利的认可也需要严格的标准。综上我国针对让与担保制度，应当在适应我国法律基本體制的基础上，进一步借鉴和吸收各法律制度的完善之处，充分保障当事人权益。

三、对“后让与担保制度”的理解

我国针对让与担保制度在立法层面也稍有体现，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。这一条文也被俗称“后让与担保”，双方当事人非转移担保物的所有权而通过订立买卖合同担保借款合同的顺利履行，但该买卖合同具有从属性，非脱离借款合同外单独订立，因此在债务人无法履行到期债务时债权人可以作为诉讼标的进行起诉的只能是借款合同法律关系。endprint

“后让与担保制度”的概念是由杨立新教授首次提出，《民间借贷规定》第24条并非关于“典型让与担保”的规定，而是有关“以订立买卖合同方式担保借贷债权”的规定，是在实践中，当事人为了回避让与担保与物权法定之间的矛盾而采用的变动措施。后让与担保制度的立法背景是为解决我国房地产开发普遍融资难的情况，我国房地产开发存在一时不景气的状态，由于房产没有建成，无法取得房屋所有权证，因此在订立借款合同时无法将在建的工程作为担保物权的客体，使得房地产市场的经济发展逐步下滑，杨立新教授由此提出“后让与担保”制度的概念，通过买卖合同的方式担保借款合同的实现，目的是为了提供有效的担保，非实际履行该买卖合同，在最后债权人权利得不到实现时，也可确保债权人可以通过买卖合同而享有的对房屋的优先受让权。

后让与担保制度在我国首先是在理论制度的层面上进行探讨，随后上升为一项法律制度在法院裁判中得到广泛适用，虽理论界对该制度存在争议，但在实务中从保障双方的权益的角度上考虑，是一项不可或缺的制度。并且由于应用程度很高，人们也逐渐肯定了后让与担保制度存在的价值。在《民间借贷规定》的出台后也扩大了适用范围，同样也适用于为担保而产生的动产买卖合同，并在实践中得到广泛的应用。可见我国法律在总结实践经验的基础上，加大了有关让与担保制度的相关规定，不断用法律规范民间借贷中产生的担保方式，既促进了经济的流通，又可保障债权人的切实利益。

“后让与担保”旨在阐述通过买卖合同而产生的日后对物的期待权利益，而让与担保制度是通过占有改定而既得的取得物的所有权，这是二者有所不同的地方，让与担保制度下的债权人取得所有权时，针对原物权人而言，擅自处分该物的属于无权处分，除发生善意取得外将不会再产生物权变动的效果，而在后让与担保制度下，债权人取得的仅是日后相应的期待权，并没有产生所有权变动的效果，因此期间债权人处分该物的均构成有权处分，新的买受人可直接取得物的所有权，使得债权人的期待权丧失，只可要求债务人承担相应的违约责任，后让与担保制度也是对物权法定的缓和性规定，但对债权人保障的力度上较让与担保制度而言稍有不足。

“后让与担保”规定存在一定合理性，既可有效保障债权人权利又不至过分损害债务人的物权，但它的保障是有限的，我国现在尚需在立法层面补充让与担保制度的相应规定。由于借款关系的丰富多样化，大多数人都不再拘束于法律明文规定的担保方式，使得让与担保制度在实践中的适用程度显著增加，在进行动产让与担保时，往往是通过占有改定的方式使债权人取得所有权，此时既可使债权人权利得到保障，担保人也不会丧失对物的占有。在司法实践中，个别判例也根据后让与担保的思路，对预先转移所有权的让与担保制度进行相应处理，但没有明确的法律制度作为基本的保障，让与担保的立足点总有些不稳定。因此我国在针对让与担保制度效力的问题上，可以先根据后让与担保解决问题的思路进行处理，等待立法层面对让与担保制度的肯定。

四、让与担保制度在我国立法层面立足的必要性

让与担保制度在实践中确实存在很大的可行性，虽然根据我国民法理论，无法随意对让与担保制度加以承认，但我国法律制度是在实践的基础上紧密联系我国国情不断予以完善的，法律的规定存在一定的预先示范及保障作用，倘若不紧跟实践，法律也会渐存滞后性。让与担保本身存在广泛的社会性，在实践中担保债权的实现也存在极大的优越性，但同时没有明确的法律制度做规范，一些弊端也由此产生，因此需要通过立法层面对让与担保制度予以保护完善。

我国《物权法》存在将让与担保制度归入法律规定的必要性，在传统法律制度的基础上，适当添加从习惯法中获取到的实践的总结，加强该制度的创新型作用，由此才可切实的保障当事人的合法权益。让与担保设立的同时不仅解决融资借贷问题而且有效的发挥担保债权的作用，双方存在物权行为及债权行为，日后通过双方协商訂立的方式实现债权极大的展现出意思自治的原则。此外法律若要进行规定，必须预先设想到日后所存在的弊端，以明确性条文加以规范。让与担保合同订立后债权人如何实现自己的担保债权是一大问题，在双方合意达成之后，债权人最先通过占有改定的方式取得所有权，债务人还可切实地享有对物的使用利益，在金钱债权无法得到实现时，债权人有权利依照合同的约定向债务人行使取回权取得该担保物的所有权，但对此所有权的取得在双方合意的基础上也必须加以限制，债权人只可通过对该物进行一定的价值清算取得相应的对价，不仅限于拍卖的方式，也可以在双方约定的范围内通过其他方式以最大实现该物担保价值的方式进行清算。债权人有权从中取得自己债权及相应的利息，剩余部分应返还债务人，或是通过对标的物的价值估算将就债权多余的差价补给债务人后取得该物根本的所有权。我国人口的基数庞大，每人会选择适用不同的方式解决争端，如将习惯法加入法律中在实践的审理上确会有很大的麻烦，但根据实践的总结，从立法角度上应单独对让与担保制度进行一定规划总结，使法官在审理上有明确的法律规定作保障，避免同案不同判的后果，让法律切实成为人民利益的维护者。

我国的《物权法》是一部比较完善的法律，各项担保物权都有其相应的价值保障各方当事人的合法权益，但让与担保制度在我国也需要法律的认可，齐备各项担保制度发挥的作用。

参考文献：

[1]董新辉.后让与担保的重新解读——以《民间借贷司法解释》第二十四条为中心.法学研究.2016.

[2]张志坡.物权法定缓和可能性及其边界.比较法研究.2017 （1）.endprint