民法典下姓名权争议问题探析

2017-10-11石记伟

法制与社会 2017年27期

摘要民法典下，姓名权中财产利益需要妥当保护。姓氏的选择应放宽，公权介入应限制，以体现私权属性。未成年人姓名权的行使应坚持其利益最大化原则，并注意妇女权益的维护，平衡各方利益。改名权规则应细化，充分贯彻私法自治，变更次数不应限制。姓名权具有双重价值属性，即身份价值与人格尊严价值，是人格权、身份权，可商业化利用。中国应从侵权法给予人格权周全保护，而非人格权独立成编，并保持民事权利体系的开放性。

关键词姓名权人格权姓氏姓名变更民法总则

作者简介：石记伟，黑龙江大学研究生院法律（法学）研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.238

中国《民法总则》的顺利通过，延续了民法法典化潮流，开启了中国民法典新时代。《民法总则》体现了时代精神，彰显了人文情怀，是当代中国民事权利的宣言书。然而，《民法总则》并非完美，江平教授指出：“《民法总则》对于《民法通则》继受精准，创新不足”。由于立法的官僚化，路径依赖严重，《民法总则》虽解决了一些问题，但也制造了些许问题，比如，不合理拆分债法总则、商法特殊性缺位等。《民法总则》虽然在“民事权利”一章规定了人格权，采行了“一般+列举”的立法模式，但是规定过于粗疏简略，未能解决相关争议问题，姓名权就是其例。《民法总则》即将施行，中国民事领域将进入“双法并行”的新阶段，立法的冲突与协调问题尤为重要，需要详尽分析解决。接下来，笔者将对姓名权争议问题做简要分析并提出浅见。

一、姓氏选择与决定

姓名由性氏和名组成，姓氏具有鲜明的民族特色，是一个民族的印记。姓氏的选择决定在司法实践中乃颇具争议。“北雁云依”姓名权纠纷案就是著例。

2009年1月25日，吕某和张某之女出生，父母协商共同决定为女儿取名为“北雁云依”。2009年2月，吕某在为其女儿办理户口登记时，被民警告之子女的姓氏应选父姓或母姓。因吕某坚持其主张，公安机关遂依照《婚姻法》第22条之规定，拒绝办理户口登记。吕某认为该派出所的行为侵犯其女儿姓名权，遂于2009年12月17日向法院起诉。法院受理后并于2010年两次开庭审理了此案。因此案涉及法律适用问题，故法院裁定中止审理。2014年11月1日，全国人大常委会通过了相关立法解释（以下简称《姓名权立法解释》），法院据此恢复审理，判决驳回原告诉讼请求。该案被最高院作为典型案例推广。

该案涉及到一个主要问题是：《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条的理解与适用，核心点在姓氏的选择范围问题。全国人大常委会的立法解释确立了姓氏选择的规则：姓名权行使遵循公序良俗，姓氏选择以父母姓氏为原则，直系血亲、扶养人姓氏为例外的规则，少数民族地区从其习惯。此乃立法机关进行的扩大解释。《姓名权立法解释》放宽了姓氏的范围，采取了“列举+一般条款”的方式，但是依然使用公序良俗和正当事由作为限制。具体到上述案例，“北雁云依”既不随父姓，也不随母姓，取名依据是中国古典诗词，寄托美好愿景亦非正当理由，不符合立法的目的性，法院驳回其诉讼请求也就不足为奇。

虽然全国人大常委会对姓名权问题进行了立法解释，但立法解释本身亦非完美。立法解释机关指出：姓氏选择，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，应遵循公序良俗，维护伦理习惯。甚至有学者提出了“姓氏遗传权”的概念。然而，姓氏的选择是自我决定权的体现，是人之尊严、意思自治的应有之义，任何一个完全民事行为能力人均有权决定使用何种姓氏。当下，姓氏只是一种标明区分符号而已，所谓的“血缘传承、伦理秩序、文化传统”，已经不甚明显。加之民族融合的深入进行，姓氏的传统功能正逐步下降。单纯的姓氏不足以承担文化传承、伦理维护之重任。自然人自由选择姓氏也不会造成社会秩序混乱。限制选择姓氏，本质上是为了更好地国家管控，防止公权力监督力下降，而公序良俗只不过是托词而已。《姓名权立法解释》确立的兜底条款：公序良俗和正当理由，给司法实践引致一定困难，往往使权益保障不足。上述案例本无任何问题可言，法院却予以否定，实属司法实践之遗憾。一方面需要法官在审理案件时结合立法精神，充分尊重权利人的姓名权，保障行为自由。另一方面需要具体化裁判规则。

笔者认为，只有那些明显严重损害他人利益或故意以悖俗方式选择姓氏时，才应被禁止，其他的应认为符合公序良俗。日本户籍法确立了“不得已之事由”的规则，并进行了具体化。关于“正当理由”解释时应采取宽泛的原则，试举几例：一是具有一定知名度的别号、笔名、简名、艺名、网名改姓名；二是父母给子女造成重大伤害（性侵、虐待、遗弃等），请求选择其他姓氏；三是选取古诗词中的字词为姓氏，寄托美好期盼；四是选取具有特殊意义的地名、事件的名字为姓氏，表达纪念或其他；五是选择父母、配偶或直系亲属的姓氏组合作为姓氏，譬如林郑月娥等；六是罕见、不雅或生僻姓氏的变更；只要积极健康，文明向上，弘扬社会主义核心价值观的，都应允许。但是明显宣扬封建迷信、等级特权的，应予禁止，比如谢祖隆恩等。

姓氏的选择范围确定后，需要考虑姓氏决定权的问题。完全行为能力人可依法自主决定其姓氏，自不待言。未成年人的姓氏决定权如何行使，继子女可否随继父母姓氏？实践中争议良多。这需要从监护制度着手分析。未成年人的父母作为其法定监护人，依据《民法总则》、《婚姻法》等法律法规，本着子女利益最大化的原则，着眼于亲子关系之稳定，家庭和睦之维护，父母应当协商确定子女的姓氏，决定权在父母双方。如果父母难以达成一致的，父母姓氏可以作为子女的姓氏或者依据习惯，一般未成年子女姓氏随父姓，少数民族地区依据当地风俗及习惯。《民法总则》肯定了习惯的法源地位，在姓氏选择中可运用。父母婚姻关系变动的，也可能对子女姓氏决定事项产生影响。管见以为，父母离婚后，取得子女抚养权并与子女共同生活的一方可以单独决定子女姓氏的变更，既可以选择父母姓氏，还可以选择其他姓氏。为了加強对妇女权益的保护，母亲取得抚养权并与除子女父亲以外男子结婚的，母亲可以自主决定子女姓氏。根据《婚姻法》第27条的意旨可知，继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务，适用父母子女关系的规则。也就意味着继子女姓氏选择与父母子女姓氏选择规则一致，此处不赘。另外，因为收养关系的产生，导致姓氏变动的，可协商确定，并尊重被收养人的意见，协商不成，收养人可单方决定。endprint

二、姓名变更

姓名变更，包括姓氏和名的变更。姓名变更以权利人单方意思表示即可，不受其他限制，但姓名变更采“登记对抗主义”。在中国语境下，姓名变更需向公安机关申请变更登记，此类登记性质为行政确认，公安机关应依法予以变更，不得设置其他限制条件。有学者认为，对姓名变更之次数，原则上姓为一次，名为两次，但例外情形下，不受此限制。有学者对于“自然人对其姓名是否拥有任意变更权以及登记机关审查变更申请，进行实质审查还是形式审查，其权力范围在哪儿等”提出疑问。管见以为，姓名权是权利人重要的民事权益，不能为了所谓的“公共利益”过分限制，人之姓名是其人格之体现，是人民之自由，当有宪法保障。在司法實战中，自然人变更姓名权就极为困难，再加以各种不合理的限制，那么立法确定的姓名权即名存实亡。自然人对其姓名拥有任意变更权，变更不应设有次数限制，只要正当行使改名权，公安机关就应当进行变更登记。登记机关仅仅进行形式审查，形式符合即为已足。现实生活中，因登记姓名涉及身份证、户籍档案、组织关系、移动通信、移动支付等，姓名频繁变更并不多见。姓名的变更次数限制意义不大。有学者从公法的视角提出了姓名规制的原则：姓名法定、确定、唯一、合法、方便等基本原则，值得肯定。

囿于传统伦理之不合理因素，未成年人姓名变更问题争议很大。未成年人初次取得登记姓名后，再次修改姓名关涉各方利益。需谨慎对待。有学者认为区分姓氏和名的变更，对于名的变更，采取 “列举 + 一般条款” 的立法模式下，适用改名从宽原则。依笔者所见，未成年子女初次登记的姓名推定为父母协商一致之姓名，如需变更，在婚姻关系存续期间，父母可以协商变更，未达成一致的，不得变更，父母离婚后，取得子女抚养权并实际履行抚养义务者，可自主决定子女姓名的变更，未成年子女年满8周岁者，应当听取其意见。离婚后取得子女抚养权并实际承担抚养义务者拥有子女姓氏的单独决定权，对方不得干涉，不享有撤销权。

民法之根本精神在于私法自治，但非为绝对，姓名权的变更亦概莫能外。对于特定主体、特定时期、特定程序等情形可以基于公共安全考虑进行限制。此以公权力引入私法领域当然选择。公安部起草的《姓名登记条例（初稿）》可以作为借鉴。但未成年人刑事犯罪的，若适用犯罪记录封存制度，则可变更姓名。

三、姓名权的属性厘定

姓名权是民法上的具体人格权，此乃学界通说，然而，也有学者提出了不同观点，择其要者阐述如下：

一是姓名权既是人格权又是身份权。它与其他人格权具有不同的特征，兼有人格属性与身份属性。人格关系与财产无关，身份关系与财产有关，比如抚养权、继承权等。

二是姓名权是二元本质的，即人格性姓名权与财产性姓名权，其具有人格权与财产权的双重属性；姓名的财产价值存在于经济领域，法律应该进行适当保护。我们应辩证处理人格和财产的关系，实现姓名从人格到财产的转变。

三是姓名权是具有一定财产因素的具体人格权，其客体具有财产利益和精神利益。

四是姓名权是非财产权，坚持一元权利属性，同时引入人格派生财产权的理论，认为姓名是人格派生财产权的客体。

五是商品化的人格权，姓名权是人格权与财产权结合，形成商业化的利益。

六是认为姓名权是一种所有权。

七是认为姓名权乃是无形财产权。

上述观点均有一定的道理，但也有不足，争议焦点主要是姓名权是否是兼具人格、身份、财产属性以及财产价值的定性问题。针对此问题，现分析如下：

姓名权是对自然人姓名利益或姓名要素的维护或保障，以体现民法对人的尊严价值的关怀与追求。在古代社会，等级制度森严、礼法秩序严谨，姓名可以彰显身份地位、规范婚姻关系（同姓不婚）、寄托美好愿望、体现文明传承。姓名的确具有身份权的特性，古人也有“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”的说法。但是现代社会，市场经济发展，“互联网+”蓬勃兴起，民主自由思想盛行，法治文明传播，加之文革期间政治运动的荡涤，姓名权已经无法展现身份地位。近现代民法完成了梅因在《古代法》中所说的——从“身份”到“契约”的转变，人格与身份的区分渐成现实并获认可，然而在婚姻，继承等亲属法领域，姓名权的功能仍有体现，身份属性亦可见端倪，只不过功能微弱而已。人格与身份并非绝对，故第一种观点似有不足。第二、五种观点本质上无异，均认为姓名权既是人格权又是财产权，试图为姓名权的财产利益保护提供路径选择，这是市场经济勃兴作用使然。诚然，姓名权中的财产利益是客观存在的，自然人皆可利用，但并非具有财产利益性质的人格权均是财产权。如果把姓名权、肖像权等具有财产利益的人格权全部认定为财产权，可能导致财产权与人格权区分的意义不复存在，这将不利于姓名权的保护。毕竟，姓名权与物权、债权差异显著。人格性姓名权与财产性姓名权的区分，形式意义大于实际意义，有刻意复杂民事权益之嫌。人格权与财产权的区分在于权利客体的属性能否永久地外在于主体之外而非财产价值以及可转让性上。

第三、四两种观点，均坚持姓名权是人格权之本质的观点，区别在于前者认为姓名权本身具有财产利益，而后者引入人格派生财产权的观点，人格派生财产权以信息化人格要素或能信息化的人格要素为客体的。人格派生财产权旨在进行人格权商业利益的维护，既不违反现有权利体系，又给予人格权妥当保护。这两种观点相比来说比较传统，在既有权利体系中进行合理的扩大解释，以达到保护姓名权之目的。但是人格派生财产权观点，稍显繁琐，未必妥当。

第六和第七这两种学说范围太广，把现有民法权利、权利客体体系打破，得不偿失，不足采信。

笔者认为，姓名权具有双重价值，一为民事身份价值（姓名选择涉及婚姻、亲属关系中的身份确认），二是人格尊严价值（人性之维护），至于财产价值问题，乃是姓名权商品化问题，与肖像权类似，姓名权是人格权、身份权，可商业化利用。《姓名权立法解释》虽然拓宽了姓氏的选择范围，但仍然是以一定的身份为基准的。因为姓氏通常因出生而取得，因婚姻或收养而变更。中国没有单独的亲权制度，而是把它融入到监护制度一体规定。姓氏的选择内涵了身份利益，姓名权也具有身份价值。《民法总则》第112条确认了身份权。姓名权中财产利益的定性是一争议问题，需说明。诚然，姓名权人既可以自己行使姓名权，在某种情况下可以授权他人使用，譬如明星的广告代言、姓名的商标注册、知名学者推荐书目、杂志封面等，并且其会产生巨大的商业利益。乔丹体育、LV、李宁、戴尔等皆是其例。民法应当对姓名权财产价值予以充分关注。王泽鉴认为姓名权的商业化使用，具有经济内涵，应认可其财产权属性。管见以为，姓名权更多的体现的是权利人的精神利益，是对人格之尊重，是一种标表性人格权，起着区分他人，维护社会秩序的目的。虽然姓名权可以被商业化使用，这是时代进步的效用。姓名权本身不具有财产属性，只是在商业化利用才凸显财产价值而已。正如苏永钦教授所说，现代人格权具有物质利益的一面，只要不涉及人性尊严的底线，保护人格权的民法无须禁止人格权的商品化。从侧面反映了人格权中财产利益的维护之重要性。《德国民法典》第12条规定了姓名权，学者认为它是人的精神财产、人格财产，可商业利用。时代的迅速发展，人格权中财产利益日益重要，保障人格权中财产价值，是对人格权的深层次维护。毕竟，无财产即无人格。法国、德国民法创立的民事权利体系，历经几百年发展，需要在21世纪进行重构与突破，《荷兰民法典》、《瑞士民法点》即是著例。endprint

也有学者基于姓名权客体的特殊性，人格权的历史因素等认为姓名权本质上是“受尊重权”而非支配权。姓名权作为私权进行保护肇始于《德国民法典》，后来瑞士、日本等国家跟进保护。《瑞士债务法》首次确立了一般人格权的保护规则。人格权根本目的在于人的价值与尊严的保护，在于其“不可侵犯性”，传统理论认为人格权是消极性的权益，而不是积极行使或支配，但是不可否认的是：人格权从消极保护到积极确权乃是民法的重要发展趋势。姓名权的积极行使恰恰是发挥其区分功能，财产利益的现实需要。德国学说实践发展的“一般人格权”确实认为人格权是框架权、受尊重权，可能与其侵权体系有关。受尊重性只是一个小的视角解读，并不是其主要方面。自美国学者沃伦与布兰代斯提出隐私权概念以来，人格权或者人格利益的就处于持续扩张状态，域外逐步发展了“形象权”、“公开权”、“被遗忘权”等。民法典以及民事权利的开放体系也渐成潮流。把人格权具体化，立法予以承认并给予妥当的保护，亦无可厚非。人格权的法定化是一种趋势，既利于司法实践，也利于法律宣传学习，只要保持开放性即可。须知绝对权与权利外利益（纯粹经济损失）保护程度是有差别的。追根溯源固然重要，但因应时代发展也无可指责。中国《民法通则》、《侵权责任法》已经确立了人格权的基本格局，无需全部“法律移植”。虽然近代以来，中国法律有一种次殖民化的路径倾向，但是法律全部重构，成本代价过高。可以借鉴域外法律，但不能否认中国本土法律生产能力。中国自古以来缺少私权观念、契约精神，加之法官整体素质偏低，把重要的权益法律化、并给予全面的保护，符合现实国情，较为妥当。《民法总则》把各种人格权法定化，即是证明。

四、姓名权的民法保护

姓名权争议问题的出现，对于加强姓名权保护裨益良多，此乃真理越辩越明之理。姓名权的民法保护，域外发展出了三种请求权基础方式：人格权、侵权、不当得利请求权，可资借鉴。中国司法实践囿于传统理论，缺乏具体保护规则，导致姓名权救济不周问题突出。比如名人姓名权中财产利益的维护、名人姓名域名抢注、姓名权与商标权冲突协调问题等。法院依据姓名权、知识产权理论进行保护的方式均存在，司法实践较混乱。

鉴于中国民法对于姓名权保护的粗疏，需要立法予以完善。正如王歌雅教授所說，姓名权内涵民族情怀和社会性别观念，需要构建符合中国特色的前瞻性规则。至于姓名权保护的路径选择，可谓众说纷纭。域外对于姓名权的保护采取的立法方式有：集中立法、分别立法、分散立法和单行立法等，并建议中国采取民法总则编或人格权编与亲属编的方式。王利明，杨立新以及最高人民法院部分法官支持人格权法独立成编，杨立新也草拟了人格权法专家建议稿。梁慧星，孙宪忠，尹田等学者反对人格权单独成编。实质上，学者的出发点都是加强人格权的保护，仅是立法技术上的路径选择问题。

笔者倾向于人格权不独立成编，而采用民法总则编做出一般规定，另在侵权法编制定详细全面的人格权保护规则的方式。理由主要是：人格权独立成编条文单薄，体系混乱，堆砌特征明显，体系封闭，裁判法功能缺失，一般人格权会让人陷入内涵不确定性和填补漏洞的两难。独立成编不符合德、法、日、我国台湾地区等大陆法系国家或地区的基本做法，不利于提升民法典的科学性与逻辑性。中国《民法总则》在民事权利一章确立了人格权保护的基本格局，其第109条基本上可以认为是“一般人格权”条款，第110条列举了各种具体人格权。第126条进行了民事权益保护的兜底性规定。

既然《民法总则》对于姓名权进行了赋权性正面的规定，那侵权责任法应从积极保障的视角进行姓名权保护，充分吸收近几十年民法学界人格权的研究成果，做出立法上的明确定位选择，避免在指导性案例作用不强，民法典颁行后，司法解释仍大行其道的尴尬局面。由《民法总则》的人格利益保护一般条款，确立一般人格利益的应受保护性，进而透过侵权法实现一般人格利益的开放性保护。这种开放性保护方式，不同于法国、德国、可谓中国特色。侵权责任编对于姓名权的规定应当包含：姓名的选择、姓名的变更、姓名的转让、姓名的保护范围、损害赔偿等做出规定，但是不能过于详细（可委诸判例法或指导案例），以体现侵权法救济法的属性，并力求实现行为自由与法益保护的平衡协调。

基于历史因素，人格权仅仅是对自然人人格中伦理要素以及社会政治要素的保护，财产是人格的基本要素，保护财产是保护人格的首要和重要方面，也体现了对人之尊严价值的尊重。人格权的迅速发展与扩张，推进了法治文明的演进。人格权保护的强化是21世纪民法发展的一个趋势，中国民法典大有可为。

注释：

江平.《民法总则》评议.浙江工商大学学报.2017（3）.

《北雁云依与济南市公安局历下区分局公安户口行政登记一审行政判决书》（2010）历行初字第4号.

公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。

全称是：全国人大常委会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释。

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蔡小雪. 因公民起名引起立法解释之判案解析.中国法律评论.2015（4）.

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