行政处罚决定公示：挑战与回应

2017-10-09马迅

江淮论坛 2017年5期

马迅

摘要：行政处罚决定公示是行政执法机关运用既有处罚信息进行政府治理的制度创举，在执法实践、公众诉求、政策引导等多元社会动因的共同作用下应运而生，兼具规制性、保护性和评价性三维功能取向。行政处罚决定公示的广泛运用引发了关于其合法性与正当性的质疑，面临属性界定模糊和暗藏潜在风险等现实挑战。在“合法性”与“最佳性”的双重视角下，宜将其界定为一种融行政自制与声誉机制于一体的复合型行政方式。行政处罚决定公示的兴起为相关行政法律规范的修订提供了智识来源，同时也有助于反思和弥补“行政行为形式论”的不足。

关键词：行政处罚决定；公示；动因；属性；风险

中图分类号：D912.112 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）05-0122-007

行政处罚决定公示是指行政执法机关对违法行为作出行政处罚，并将行政处罚决定书送达当事人以后，通过政务服务网站或信用共享平台等渠道，主动寻求向当事人之外的不特定社会群体公开行政处罚结果信息。（1）不同于行政许可、行政收费、行政检查等执法信息，行政处罚信息属于负面的不利信息，一旦公示不当，其受众的不特定性和信息扩散的连锁反应不仅会给行政执法工作带来额外压力，而且会造成处罚当事人社会评价的降低，进而影响当事人的其他合法权益。简言之，行政处罚决定公示不啻于行政执法领域的一场“地震”，催生出是否应当公示、由谁公示、公示什么和如何公示等一系列关于其合法性与正当性的法律追问。

一、兴起：行政处罚决定公示的生成逻辑

行政处罚决定公示是对诸多共性行政法现象进行积累和总结基础上提炼出来的抽象集合概念，同行政处罚裁量基准等改革探索相似，其最初并不是中央意志自上而下推动的产物，而是一系列社会动因共同作用的结果。在法治政府建设的新时期，行政处罚决定公示彰显出多元价值取向。

（一）兴起动因：“内忧外患”中的夹缝求生

动因一：行政处罚自身执法威慑力下降。我国的《行政处罚法》制定于上个世纪末期，法律文本中设定的行政处罚种类对违法者的震慑力不足。行政处罚既无法在第一时间发现和查处违法行为，又无法在惩治力度上给予违法者“致命一击”，其被动性和功利性问题是导致行政执法信任危机的根源。[1]申言之，作为秩序行政领域最具典型性的行政执法手段，行政处罚的实效性难以得到保障。

动因二：社会公众对行政处罚裁量权滥用的不满。目前，大量法律规范都有行政处罚条款的设置，拥有行政处罚权的行政机关、授权组织和委托组织更是不胜枚举，使得行政处罚裁判的尺度难以统一。同时，由于法律条文的原则性和模糊性，行政处罚机关在面对个案时往往具有很大的自由裁量空间。面对公众对行政处罚公正性的质疑，我国行政执法机关借鉴近年来法院系统推行的司法裁判文书上网制度，主动尝试将处罚结果向社会公开，接受公众的检验。

動因三：政府监管重心的挪移和监管手段的革新。一方面，政府监管的重心由事前监管转变为事中、事后监管。在2016年4月15日召开的国务院第四次廉政工作会议上，国务院总理李克强第一次提出要全面推开“双随机、一公开”监管，随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员，及时公布查处结果。2017年2月10日，国务院办公厅印发《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，该方案要求试点单位要依法及时主动向社会公开有关行政执法信息。另一方面，失信惩戒成为新的政府监管手段。《企业信息公示暂行条例》第6条也规定：“工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：……（四）行政处罚信息……”。可见，行政处罚决定公示已经成为工商行政管理等部门加强市场监管的一种行政手段。

综上所述，正是在行政处罚实效性不彰、社会公众普遍不满的“内忧外患”之下，行政处罚执法机关“夹缝求生”，顺应政府监管政策变迁的潮流，借鉴法院系统司法裁判文书上网等改革举措，主动创设行政处罚决定公示制度。

（二）兴起意义：多元并举的功能优势

一是规制性功能。对处罚当事人而言，行政处罚决定公示借助社会的道德评价和人的羞耻心理，对处罚当事人施加潜在的不利影响和社会压力，提高其违法成本，降低再犯可能性。换言之，“信息可以动员第三方对目标受众施加影响，并促使他们作出改变。”[2]对潜在违法者而言，行政处罚决定公示具有以儆效尤的矫正力，给主观上企图尝试违法或未被执法机关发现的潜在违法者起到震慑作用。

二是保护性功能。向社会公开处罚结果不仅曝光了违法事实，而且将行政处罚机关的处罚决定、理由、依据、裁量标准等置于公众的监督之下，无形中起到了强化社会监督、防止行政处罚裁量权滥用的保护性功能。同时，“被处罚人会参照公开的案件信息，逐项比对从而找出可能涉及不当行政行为的漏洞，为其进一步维权提供支撑”[3]。另外，对社会公众而言，行政处罚决定公示也具有公共警告和风险警示的色彩，可以影响社会公众的行为选择和交易预期，尤其是引导消费者趋利避害，防范风险。

三是评价性功能。行政处罚决定公示为社会成员守法状况的评估提供了大数据，有关机构可以通过对公开的行政处罚数据的统计和处理，观测市场运行中哪一行业存在监管漏洞、社会治理中哪一公共领域的违法行为较为集中，进而剖析现象形成的原因，提升政府治理的针对性。

二、挑战：行政处罚决定公示的现实困厄

由于兼具规制性、保护性和评价性三维功能取向，行政处罚决定公示成为当下行政执法领域的新宠。相比传统命令控制型规制形式，其干预强度更小，与转变政府职能和放松事前管制的市场规律不谋而合。然而，作为一项未型式化的治理手段，行政处罚决定公示也面临一系列现实挑战。

（一）属性界定困难

行政处罚决定公示于外在形式上是一种信息公开行为无疑，但若仅仅将其归入信息公开的程序性控制，则会使行政处罚等负面不利信息与政府职能信息、行政规划信息和行政许可信息等中性的政府信息相混同，从而淡化了行政处罚决定公示的多元化功能价值。其一，行政处罚决定公示是否是一种新的行政处罚。有学者将曝光醉驾名单定性为行政处罚结果公开的代表事例，将“扫黄打非”中违法者姓名公布定性为声誉罚的代表事例。[4]试问，既然均为行政处罚决定公示的表现形式，为什么公布卖淫嫖娼人员名单是一种声誉罚，而曝光醉驾名单就不是呢？两者之间对当事人声誉的影响是否有明显的差异，从而导致定性完全不同？若将行政处罚决定公示解释成行政处罚，那么又会面临“一事不二罚”的问题。其二，行政处罚决定公示是否是一种行政强制执行方式。一般而言，行政处罚义务的履行与行政强制执行没有必然联系，但在处罚决定“执行难”的特殊情形下，诸如公布污染受罚企业整改名单的行为则带有督促污染企业认真履行处罚决定的目的。其三，行政处罚决定公示是否是一种公共警告。虽然行政处罚只针对既成过往的违法事实，但特定情形下的处罚决定公示也可能具有公共警告的属性。例如，食品药品监管部门一旦公布对食品抽检不合格企业的处罚结果，将直接影响到消费者对该企业产品的购买预期，此时，行政处罚决定公示具有公共警告的行为特征。可见，关于行政处罚决定公示的类型化尝试很难找到一种与之完全对应的行为模式。endprint

（二）法律依据不足

如下表所示，通过梳理直接明文确立行政处罚决定公示的法律规范不难发现，法律和行政法规层面只有个别条款有所提及，大多数规范依据为行政规章和其他规范性文件，总体效力层级较低。（见表1）在行政规章层面，虽然既有地方政府规章，又有国务院部门规章，但仅仅局限于上海、浙江等个别省市和工商管理总局等少数部门。可见，关于行政处罚决定公示的法律规范总量偏少，立法部门级别较低，内容失之简略，绝大多数规范文本都是以国务院或国务院部门的规范性文件形式出现，政策性特征较为明显，难以为改革试点提供规范指引与合法性控制。对此，我们不妨追根溯源，从《行政处罚法》和《政府信息公开条例》这两部法律位阶较高的规范文本中寻找法理支撑和制度依据。

在《行政处罚法》中，虽然确立了“处罚公开原则”，但法律条文并未明确划定处罚公示的内容、对象和方式。首先，在处罚公示的内容上，该法第4条仅明确规定了有关行政处罚的依据必须事先公布，便于社会公众知悉和了解，即处罚依据应当公开，而对处罚过程中的立案文书、证据材料以及作为处罚结果的行政处罚决定书能否公开未置可否。其次，在处罚公示的对象上，除该法第4条中处罚依据应当向全社会公布外，不论第34条中处罚决定作出前的告知义务，还是第37条在证据收集过程中的亮证执法、第40条处罚决定书的送达以及第42条的处罚听证等，其公示的对象仅仅局限于当事人及利害关系人，并未涉及其他组织和个人。再者，在处罚公示的方式上，该法体现出的公示媒介多是通过口头传达或纸质文书的送达，没有关于通过新闻舆论和网络传媒予以公开的意涵。简言之，《行政处罚法》中的处罚公开原则主要是为了保障行政处罚当事人的知情权、参与权、表达权、监督权和救济权，而未对行政处罚决定公示予以规范。

作为一种信息公开的方式，行政处罚决定公示在《政府信息公开条例》中的规范依据也并不充分。该法第10条第11项规定，关于环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况应当重点公开。诚然，食品药品和产品质量信息与社会公众的生命安全和日常生活息息相关，属于该法第9条所指“涉及切身利益”和“需要广泛知晓”的范畴，那么，行人闯红灯等交通违章行为以及卖淫嫖娼等治安违法行为是否与当事人之外普通公众的切身利益紧密相关呢？当事人之外的第三人是否需要知晓呢？这恐怕很难得出完全肯定的答案。

（三）潜在风险隐忧

1.权利冲突的风险

行政处罚决定公示中主要存在公示机关、处罚当事人和社会公众三方主体，公示机关的信息发布权（行政权）、处罚当事人的隐私权以及社会公众的知情权之间可能产生一定的冲突。行政处罚是对具体行政相对人的负面和否定性评价，且其间夹杂或者隐含着个人敏感信息或企业商业秘密，公示机关若不作区分而一并公示，将会对个人或企业产生不可逆转的负面影响，进而波及当事人的其他合法权益。此时，公示机关的信息发布权和处罚当事人的隐私权之间就会产生张力。相反，若行政处罚决定公示趋于保守，对于涉及特定群体切身利益或者需要社会公众广泛知晓的处罚结果不予公开，则会加剧处罚当事人和社会公众之间的信息不对称，那么，公示机关的信息发布权和社会公众的知情权之间就会发生冲突。正是由于公共信息和个人信息无法截然分开，公共利益与个体利益间具有天然的矛盾[5]，才导致行政处罚决定公示中信息发布权、知情权和隐私权三者之间权利冲突的可能。

2.功能异化的风险

“当某一行政机关过多使用负面信息披露时，可能消耗社会对它的关注，从而淹没真正重要的信息。”[6]在目前行政处罚决定公示的试点和探索阶段，各级公示机关的工作普遍较为盲目和机械，大量处罚结果信息的网上公开，不仅没有科学的分类和检索渠道，而且公示内容的“同质化”现象十分明显，与公示受众几乎没有任何关联性。（2）行政处罚决定公示适用的泛化使得真正重要的信息被遮蔽或忽略，无法发挥公民群体社会监督的效果。此外，某些特定类型的行政处罚案件具有敏感性，即使处罚当事人彻底悔改，仍摆脱不了被社会“淘汰出局”的命运。例如，“嫖娼行为在中国社会具有很强的反道德色彩，很可能给当事人形成难以磨灭的道德污点”[7]，公布卖淫嫖娼处罚结果的行为无形中开启了一种“示众式”执法方式，如此持续性和不可逆转的负面影响会严重打击当事人“改过自新”的积极性，行政处罚决定公示预防和教育的目的就会落空。

三、回应：行政处罚决定公示的制度建构

（一）明确法理定位

传统行政法学以防范公权恣意为价值取向，专注于行政行为类型化、行政程序缜密化和司法审查最终化的体系逻辑，“如此关注行政的病理，也遺漏了很多从法律上看比较重要的视角，这些视角包括合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、对市民的关照（站在市民角度上进行行政管理）、无形式性（灵活性）、对环境变化的适应性（制度创新的必要性）等。”[8]为此，行政处罚决定公示的法理定位不应完全拘泥于合法性考量的视角，沉浸在“非此即彼”的类型化逻辑中不能自拔，而是要秉持包容开放的姿态，寻求行政法理论和制度供给的“最大公约数”，从而增强对行政法治实践的回应力。“所谓行政方式意指公共行政主体为达成特定治理目标而行使职权、履行职责的活动及其过程的总称。这是一个以‘治理目标为导向的开放性概念，它内在地包括‘行政行为和非行政行为双核。”[9]行政处罚决定公示是在“完善事中事后监管制度，实现‘双随机、一公开监管全覆盖”等政策目标下的目的性创设，已经超越了单纯行政程序和单一行政行为的范畴，成为一种具有独立意义的复合型行政方式。一方面，它是政府信息公开的重要组成部分，彰显出行政自制的法治理念，是继权力清单制度之后，行政机关在行政自我预防向度上的又一次制度探索与尝试。另一方面，它又是借助公共舆论强大的信号功能而形成的一种声誉机制[10]，其实效性往往比传统的行政行为更为持久。综上所述，行政处罚决定公示是一项融行政自制与声誉机制于一体的复合型行政方式，该理论定位既有对行政行为合法性控制的遵循，又有对行政调控最佳性政策目标的关切，兼顾“合法性”与“最佳性”的双重考量。endprint

（二）夯实规范基础

1.发展《行政处罚法》中的处罚公开原则

《行政处罚法》第4条和第40条仅明确规定行政处罚的法律依据必须公开，行政处罚决定书必须向当事人送达，如此狭隘的法律内涵难以解释行政处罚决定公示制度存在的合法性，既难以发挥行政处罚的溢出效应，更不利于公民对行政处罚活动的社会监督。因此，处罚公开原则亟须进行延伸和拓展。具体而言，处罚公开原则应当是涵盖对象、方式、范围和媒介四重意义上的全方位公开。一是公开对象：行政处罚公开不应只局限于行政处罚机关与被处罚者双方，而应当坚持重大行政处罚决定面向社会公开，便于全社会了解和监督行政处罚机关的执法活动。二是公开方式：畏于潜在的執法风险，行政处罚机关往往对处罚决定向社会公开持谨慎和观望态度，能不公开尽量不公开；而随着执法人员政务公开意识的逐步提高，行政处罚公开要敢于尝试从“被动公开”到“依申请公开”再到“主动公开”的“三级跳”。三是公开范围：以往的行政处罚公开只明确了法律依据的公开，将来的公开范围要拓展到违法事实、执法过程和处罚结果等内容的全面公开。四是公开媒介：传统的处罚公开载体主要依托报刊和公告栏等实体平面媒介，受众范围较小，影响不大，行政处罚决定公示制度要充分运用政务网站、微博微信客户端等虚拟多维媒介，与传统公开渠道互相配合。

2.明晰《政府信息公开条例》中“主动公开”的具体范畴

《政府信息公开条例》第2条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”毫无疑问，行政处罚是行政机关履行行政执法职责的活动，行政处罚结果信息也是行政处罚机关查清违法事实和情节基础上作出的行政处理决定，以行政处罚决定书的形式记录和保存。因此，从文义解释的角度出发，行政处罚决定属于政府信息，行政处罚决定公示理应受到该法的调整。由于该法第9条语义的抽象性以及第10条第11项中“监督检查”概念的模糊性，导致行政处罚决定公示的方式方法缺乏具体的指引。因此，应当借助该法修订的契机或者通过司法解释的方式，进一步明确第10条第11项中“监督检查”概念的内涵和外延（3），丰富重点主动公开的行为类型，从而确定哪些情形下的行政处罚决定可以主动向社会公开。

（三）厘清适用范围

1.公示领域的公益性

行政处罚决定公示制度需要建立在社会公众的广泛关注和实质参与基础之上，因此，制度适用领域的选取要以增进公共利益为最终归宿。公共利益的“两面性”要求公示机关引入“社会关注度”的辅助性标准进行综合衡量和判断，即“需要社会公众广泛知晓”或“引起社会普遍关注”。以民生热点领域为例，环境污染、食药安全、公共卫生等民生热点问题一直是社会关注的焦点，上述领域的行政违法行为直接关系到人民群众的切身利益，行政处罚决定公示制度具有适用的必要性和可能性。值得注意的是，以“公共利益性”和“社会关注度”为核心的实质性判断标准在总体上仍失之抽象，公示机关具有很大的裁量空间。为缩减公示机关的裁量空间，减少其选择判断的困难，行政处罚决定公示制度宜同时坚持“以公示为原则，以不公示为例外”的形式性判断标准，采用“列举式排除法”划定不宜公示的“禁区”，从而提升适用领域选择的合理性和便捷性。

2.公示渠道的特定性

行政处罚决定公示的义务主体应当为各级行政处罚机关的政府信息公开机构，而不应将公示权力让渡给新闻媒体或其他非政府组织和人员，以避免处罚信息的无序传播以及可能的滥用。为加强对行政处罚决定公示的法制监督，公示机关在公示之前应当将公示内容提交政府法制部门进行备案和审查，确保其合法性。同时，公示机关应当建立特定的公示平台，通过官方网站和公示栏等正规的渠道向社会公示，避免采取游街示众和张贴榜单等过度渲染方式。此外，为提高公示平台的关注度和便于公众检索，各级地方政府应当建立统一的行政执法公示平台，在官方网站的醒目位置设置行政处罚决定公示栏，归集政府所属部门的行政处罚决定信息，按照处罚时间、处罚领域、处罚方式等要素科学设定公示信息的检索标准，不仅在横向上实现同一级政府部门之间处罚决定信息的集聚共享，而且在纵向各级政府之间实现开放互联。

（四）预防潜在风险

1.引入筛选区分机制剔除敏感信息

完整的行政处罚决定书包括当事人的基本情况、案情、调查和听证经过、证据及认定的事实、法律依据、处罚的种类和幅度、履行义务的期限及具体内容、当事人不服时的救济途径等，故一份行政处罚决定书的内容十分烦琐，它是对行政处罚全过程的完整记录。对于行政处罚决定公示制度而言，其创设目标并不是为了满足社会公众对当事人的窥视欲望，而是要借助其对特定行政违法行为的否定性评价实现对公示对象的规制效应。所以，行政处罚决定公示没有必要将完整的行政处罚决定书向社会公开，这既容易侵犯个人隐私和商业秘密，又不便于受众及时掌握处罚结果的重点。笔者认为，行政处罚决定公示宜采取摘要式公开的方式，公示机关在摘要编辑时应当剔除当事人的性别、年龄、身份证号、住址、工作单位、联系方式、银行卡号等与公共利益无任何关联的个人信息和企业信息，精简案件事实信息，侧重保留违法事实和处罚理由等法律论证信息。

2.赋予当事人“被遗忘权”

行政处罚决定的长期公示或反复公示违背了行政法比例原则的要求，甚至可能导致制度异化。在许多国家的刑事立法和刑罚理论中都有前科消灭制度，它是指“曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹销其犯罪记录，使其不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度”[11]。按照“举重以明轻”的解释规则，特定情形下的刑事犯罪都可以实现前科消灭，那么，违法程度和主观恶性相对较小的行政处罚当事人理所当然也享有“被遗忘权”：对于公布时间达到固定年限的行政处罚公示信息，要及时从政务服务网站等公开平台上撤下，转为依申请公开的政府信息，纳入个人信用档案和企业信用系统进行管理；对于处罚决定公示之后，积极履行义务，认真整改，认错态度良好且从未再犯的当事人，处罚决定公示机关可以结合具体情况将其处罚信息从公示平台上删除，永久封存。简言之，行政处罚决定公示制度重在教育和预防，而不在于制裁和惩戒。endprint

四、结语

行政处罚决定公示是行政处罚的一种延伸机制，促使学界重新审视行政处罚的概念和种类。有学者认为：“以‘制裁性作为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，既不那么明确，又难以与实定法体系相融贯。”[12]行政处罚决定公示不仅是对当事人既成违法事实的一种肯认，而且着眼于处罚之外的后续效果，即重视对处罚当事人和潜在违法者的警示和预防作用。未来《行政处罚法》的修订有必要重新厘定行政处罚概念的内核，在制裁功能之外也要关注其面向未来的“向后规制”效应，并结合实践发展，丰富《行政处罚法》第8条中“其他行政处罚”的种类。除修法借鉴意义之外，行政处罚决定公示也有助于学界深入反思“行政行为形式论”的不足。传统的行政法学研究致力于对行政行为的精细化区分和模式化建构，似乎通过对不同类型行政行为构成要件和法律效果的解剖、总结和归纳，便可提供一套精确识别行政活动法律属性进而实现合法性和正当性控制的法律机制。[13]换言之，在行政行为类型化和模式化的研究范式中，学者们均倾向于或习惯于将行政活动方式视为是泾渭分明的。然而，行政处罚决定公示对法律关系中的不同主体而言，关于其行为定性却很难作出非此即彼的判断。同时，行政处罚决定公示等行政法现象的出现意味着传统单一性和明确化的行政行为识别特征的弱化，行政行为之间的法律界限渐趋模糊。对行政行为构成要件和法律效果的孜孜以求使传统行政行为理论过分关注行政活动的最终结果，截取处于固定时点的局部决定作为衡量整个行政活动法律效果的判断基准。“除对整体过程进行局部截取外，这种片段式观察还带有静态化的弊端，它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的‘回顾，也往往将行政行为的法律效果‘向后予以固化，认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果，均凝结于行为的生效时点。”[14]近年来，参与行政与协商行政理念的引入使学界认识到行政决定作出前的行政调查、行政听证、说明理由等程序性制度的重要性，但对行政决定作出后的评估、交流和反馈机制的关注却相对匮乏，而行政处罚决定公示的法治实践为研究行政活动方式间的有序衔接打开了新的视野。

注释：

（1）除“行政处罚决定公示”的表述之外，也有部分研究人员或规范文本使用“行政处罚结果公开”、“行政处罚信息公开”和“行政处罚信息公示”等概念，但概念之间的法律意涵基本相同。由于“行政处罚决定公示”更能表达出向社会主动公开的示众意味，本文统一使用这一概念。同时，为尊重其他研究内容的原创性，本文在论证相关研究成果时仍旧保留原文表述。

（2）以浙江政务服务网的“行政处罚结果信息公开”栏目为例，省公安厅公示的多为扰乱公共场所秩序、使用伪造居民身份证和携带禁运物品等处罚案件信息，与公众的关联度不高。

（3）本文认为，狭义的“监督检查”是一个中性概念，仅指像《环境保护法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等法律法规中规定的“环境检测公报”、“食品卫生检测、检验、评价报告”和“产品质量抽查不合格公告” 等中性信息，可以视为作出行政处罚的事实和证据材料，并不具有法律约束力，而行政处罚决定书对当事人是具有法律约束力的。按照对“监督检查”概念的狭义理解，若要将行政处罚结果信息纳入政府主动公开的范畴，就需要对“监督检查”一词作“目的性扩张”的法律解释，从而将行政处罚纳入广义的监督检查概念之中。

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