回归与变革：我国失业保险法律制度的完善之路

§社会法学研究§

回归与变革：我国失业保险法律制度的完善之路

王显勇

我国现行失业保险制度和政策运行实践表明其具有社会救助和社会福利属性，这不符合社会保险的制度原理。我国失业保险制度的改革应当使其回归社会保险的制度原理，变革为就业保险，重溯制度目标，实现制度更迭：构建保生活、促就业、防失业三位一体的制度目标模式，其中生活保障是基础，促进就业是核心，预防失业是补充；完成从失业保险向就业保险的制度转化，建立实现制度目标的三项就业保险给付；完善促进就业导向的失业给付制度，将职业介绍补贴和职业培训补贴制度改造为就业给付制度，建立经济不景气时期的缩短工时工资补贴制度。

失业保险；就业保险；社会保险；就业促进；社会保险法

一、引言：失业保险相关统计数据分析及问题的提出

(一)2006年—2016年失业保险相关统计数据

自古到今，人类社会的整个历史可以说是一部追求安全保障的记录。社会保险制度在人类解决生、老、病、死、伤、残及失业等意外事故，追求生存安全，图谋生活保障的过程中扮演着重要角色。失业保险作为社会保险的重要环节，旨在保障在职劳工遭遇非自愿性失业时，提供失业给付维持最低生活安全及避免造成社会问题。*柯木兴：《社会保险》(修订版)，台北：三民书局，2002年，第44、358页。我国失业保险制度历经30年的发展历程，已经成为我国社会主义市场经济体制的重要组成部分，《失业保险条例》也已经实施18年，为数额庞大的失业者群体提供了一定的生活保障。当前失业保险法律制度正处于修改完善的历史节点。笔者以2006—2016年国务院人力资源和社会保障行政主管部门发布的《人力资源和社会发展统计公报》中的统计数据为依据，以覆盖率(失业保险年末参保人数÷城镇就业人数×100%)、城镇登记失业率(城镇登记失业人数÷城镇总就业人数×100%)、失业保险领取率(领取失业保险金人数÷城镇登记失业人数×100%)、失业保险金替代率(平均失业保险金÷城镇单位就业人员平均工资×100%)、失业保险基金当年使用率(当年失业保险基金支出÷当年失业保险基金收入×100%)、当年累计结余额等为参照点予以图表化，力图从中发现问题，分析原因，提出完善相关制度的法制建议。

年份/平均数覆盖率(%)失业率(%)领取率(%)替代率②(%)当年使用率(%)当年结余总额(亿)200639.524.1038.6110.0150.13708200739.684.034.469.6446.19979200841.054.2029.469.2443.421310200940.864.3025.529.2063.281524

续上表

宋雪程：《我国失业保险制度运行效应的整体分析——基于1999—2013年统计数据的实证分析》，《公共治理评论》2015年第2期。

(二)统计数据分析

由上图表统计数据，我们可以分析得出一个结论，即我国失业保险覆盖率低，失业率较高，失业保险领取率低，失业保险金替代率低，失业保险基金使用率低，结余额巨大。具体阐释如下：

从覆盖率来说，2006年—2016年我国失业保险平均覆盖率是41.22%，大量农民工以及城镇灵活就业人员等游离于失业保险制度之外。按照国际劳工组织《社会保障最低标准公约》规定的标准，失业保险覆盖范围在全体雇员中不低于50%，我国失业保险覆盖率远低于国际劳工组织的标准。

从失业率与领取率来说，我国2006年—2016年平均失业率是4.10%，失业率长期高于国际通行的警戒线4%。与较高失业率形成反差的是，我国失业保险金领取率却很低，2006年—2016年平均领取率仅为25.87%。领取率低说明较多的失业人员不能领取或者不愿意领取失业保险金，不能领取与失业保险覆盖率低相关联，不愿意领取则与失业保险金替代率低以及劳动合同解除的经济补偿金制度具有替代性功能有关联。

从替代率来说，有学者统计了全国1999年—2013年的15年数据，平均替代率为11.57%。上海市平均失业保险金给付标准在1999—2014年间是最低生活保障标准的1.27倍、最低工资的60%、社会平均工资的19%。*宋雪程：《我国失业保险制度运行效应的整体分析——基于1999—2013年统计数据的实证分析》，《公共治理评论》2015年第2期。北京近10年平均替代率为12.58%。但在国际上，失业保险金的替代率水平一般达到在职职工工资的50%。*李林：《保生活、促就业、防失业——进一步发挥失业保险制度“三位一体”功能的对策》，《经济研究参考》2015年第63期。我国的替代率标准大大低于国际劳工组织的标准，也低于发展中国家40%～50%的平均水平。*宋雪程：《我国失业保险制度运行效应的整体分析——基于1999—2013年统计数据的实证分析》，《公共治理评论》2015年第2期。低替代率无法解决失业人员的基本生活，客观上导致有些失业人员即便符合条件也不愿意去领取失业保险金。

从失业保险基金使用率和结余额来看，2006年—2016年失业保险基金平均使用率52.15%，刚超过当年基金收入的一半，造成基金结余额巨大，2016年年末失业保险基金结余总额达到5333亿元。如此庞大的基金结余额势必要寻找新的出口，2006年以来实施扩大失业保险基金支出范围以及援企稳岗等政策措施，拓展了失业保险促进就业、预防失业的功能，逐步消化吸收基金结余额。

(三)问题的提出

由上述2006年—2016年的统计数据及其分析，我们可以发现我国失业保险制度及运行在实践中存在着悖论：较高失业率与低失业保险覆盖率、低失业保险领取率并存；巨额失业保险基金结余与低替代水平、低基金使用率并存。这些悖论不符合失业保险强制性原理和现收现付原理。巨额基金结余额需要有适当的出口，目前主要有三个途径：一是扩大支出范围；二是援企稳岗稳定就业；三是降低失业保险费。前两项政策措施导致失业保险的制度功能和结构逐渐扩大，政策实践运行中失业保险基金与就业促进专项基金混同使用，失业保险的功能扩展到社会福利的范围，受领主体也扩展到参保劳动者之外的其他主体。扩大支出范围和援企稳岗各项政策补贴的受领主体主要是企业，而非参保劳动者。由此可见，当前我国失业保险制度存在的主要问题在于：没有用社会保险的制度原理去做社会保险应该做的事情，而是突破了社会保险的制度原理去做社会救助、社会服务等公共服务事业。

当前我国学界和实务界从经济学、法学、公共管理学等各个学科对失业保险进行研究，这些研究成果在本文的相关部分有介绍和引用，它们对于失业保险低给付水平不能保障基本生活的问题进行了阐释，并对失业保险制度应当具有就业促进功能进行了较多的论述。但是学界就通过何种制度模式及具体制度设计以实现就业促进并未达成共识，也没有厘清失业保险三项制度目标之间的关系，没有阐释清楚失业保险中的就业促进制度与《就业促进法》中的就业促进制度之间的关系。作者认为，研究失业保险法律制度，探索其改革完善之路，需要沿着失业保险是什么——做什么——怎么做的逻辑思路，对失业保险的制度原理、制度目标、制度完善等进行深入研究。综合而言，主要是研究三个问题：一是失业保险是什么，它属于社会保险、社会救助还是社会福利？二是失业保险要做什么事情，它是要保障基本生活、促进再就业抑或预防失业？三是失业保险怎么样才能做好它应该做的事情，如何完善制度内容使其能够实现制度目标。

二、回归社会保险：失业保险应当遵循的制度原理

(一)失业保险本应属于社会保险

1.失业保险属于社会保险的制度内容

失业是现代市场经济国家不可避免的社会现象。失业关系着劳工的所得损失与人力利用问题，反映出直接关系的两个问题：一是社会性失业，即因劳工失业致使所得不足问题；一是经济性失业，即因劳工失业致使人力资源闲置及可能产生的丧失问题。*柯木兴：《社会保险》(修订版)，第356-357页。失业保险是解决失业问题最重要的方法之一。传统的失业保险只负责解决社会性失业问题，旨在减轻失业劳工的生活贫困，对遭遇非自愿性失业期间提供一种替代所得。现代社会有些国家或地区在解决社会性失业的基础上，逐渐将重心用于解决经济性失业问题，通过提供就业给付以促进就业，避免人力资源闲置和浪费。由此，传统的失业保险逐渐演化为就业保险，不仅解决社会性失业，同时也解决经济性失业。

不论是传统的失业保险，还是新兴的就业保险，它们都是社会保险的重要环节和制度内容，旨在透过危险分摊原理，保障在职劳工遭遇非自愿性失业时，提供失业给付维持最低生活安全及避免造成社会问题。失业保险有三个特性：其一，它是一种在职的社会保险制度，即参加失业保险的劳工必须具有工作能力，且已经有工作者，若现无工作者或无工作能力时则不能参加保险。其二，失业保险给付申领者必须是非自愿性失业。对于劳工无适当理由而擅自离职者，或因自己过失而遭解雇者，或直接参与劳动争议而罢工或停工者，均不予给付。其三，失业保险给付为失业期间的短期给付，被保险人重新获得工作后即应停止给付。*柯木兴：《社会保险》(修订版)，第361页。

2.失业保险应遵循社会保险的基本原理

社会保险具有双重性格：一为社会性。社会保险透过社会政策的方法，共同经济的关心，以及社会性危险的维护等方式求其社会多数人的生活保障；二是保险性。社会保险集合了多数可能遭遇相同危险事故的经济单位或者个人，成立利益与共的团体，以公平合理的方法聚集基金，对特定危险所招致的损害或损失，予以分散于全体负担，而达到确保其收入安全为目的的一种经济制度。*柯木兴：《社会保险》(修订版)，第42页。

基于社会保险的社会性，失业保险应遵循强制性原则、基本生活保障原则、给付假定需要原则。强制性原则是指凡是法律规定范围的国民均应强制参加失业保险。基本生活保障原则，又称为社会适当原则，是指对所有被保险人在失业时能提供维持一般社会生活水准的最基本需要。给付假定需要原则是指失业保险给付依据假定的需要来订定，针对的是非自愿性失业，如果是自愿失业则假定他并不需要给付。

基于社会保险的保险性，失业保险应遵循给付权利原则、自给自足原则。给付权利原则是指被保险人在失业时享有向保险人请求失业保险给付的权利，这是一种基于工作缴费而非经济需要的法定权利，*Andrew W. Dobelstein, Understanding the Social Security Act, Oxford: Oxford University Press, 2009, p.21.无需经过资产所得调查，失业保险的给付标准、给付方式、给付条件及给付项目等均依法明文规定。自给自足原则是失业保险的财务要做到自给自足，自负盈亏，不能以营利为目的，利用保险精算技术来计算成本，财务状况须能做到收支平衡。*梁宪初、冉永萍：《社会保险》，台北：五南图书出版公司，2004年，第6页。

(二)我国现行失业保险制度实践偏离社会保险的制度原理

1.生活保障制度具有社会救助色彩和属性

目前仍然有很多文献都将失业保险金称为失业救济金，将失业保险给付称为失业救济给付，这本身反映了学界对于失业保险究竟属于社会保险还是社会救助还存在着混淆性认识。一般社会大众也认为失业保险是不劳而获的，领取失业保险金是不体面的事情。从待遇内容上看，失业保险给付长给付期限、低给付标准实质上带有社会救助的色彩和属性。我国现行失业保险制度的最初设计是为国企改革服务的。依据1999年颁布的 《失业保险条例》关于给付期限和内容的规定，失业保险金发放标准按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。对于很多参保失业者来说，如此低额的保险金完全不能起到 “平滑消费”的作用。*张雷、姚志勇：《失业保险合同设计——基于 “道德风险”和 “逆向选择”的分析》，《产业经济评论》2013年第12卷第2辑。有学者认为，我国的失业保险制度在筹资上属于保险性质，在待遇给付上却是救助制度，一定程度上混淆了“保险”与“救助”、“基本生活标准”与“最低生活标准”的区别，不符合社会保险权利与义务对等的原则。*宋雪程：《我国失业保险制度运行效应的整体分析——基于1999—2013年统计数据的实证分析》，《公共治理评论》2015年第2期。

2.促进就业的政策措施具有社会福利色彩和属性

我国从2006年开始实施扩大失业保险基金支出范围的政策实践，2008年开始实施援企稳岗的预防失业政策。这些政策在实践运行过程中超越了社会保险的制度原理，具有一定的社会福利色彩和属性，具体体现在两个扩展：一是失业保险的职能扩展到公共服务，失业保险基金与就业专项基金混同使用，失业保险法与就业促进法的界限被打破；二是失业保险基金的受领主体由参保劳动者扩展到未参保人员、扩展到投保企业。例如，安徽省规定，职业介绍补贴和职业培训两项补贴资金的支付对象由单纯的领取失业保险金人员扩大到领取失业保险金人员、城镇登记失业人员、农村转移就业劳动者、毕业年度高校毕业生和城乡未继续升学的应届初高中毕业生五类失业人员。2008年以来实施的援企稳岗补贴政策，稳岗补贴的受领主体也是投保企业而非参保劳动者。此外，有些地方规定职业介绍和职业培训补贴的受领主体是投保企业而非参保劳动者。

(三)失业保险应回归社会保险的制度原理

1.失业保险应回归社会保险的强制性原理

我国失业保险覆盖率低不符合失业保险的强制性原理，应当贯彻强制加保主义，凡是具有劳动关系的劳动者都应当强制纳入失业保险的保障范围。失业保险中的失业是指失去从事一从属性工作的机会。*杨通轩：《就业安全法理论与实务》，台北：五南图书出版公司，2011年，第96页。只要具有从属性的劳动关系，无论是城镇职工还是农民工，无论是全日制还是非全日制就业人员，都应当强制性地纳入失业保险。非全日制用工应由用人单位按比例缴纳失业保险费。另外，应当建立小微企业例外豁免制度，凡是不超过法定人数的小微企业可以自愿加入失业保险，目的是降低小微企业的经营成本，增加其成长空间。

2.失业保险应回归社会保险的保障基本生活原理

我国失业保险低给付水平不符合基本生活保障原理。失业保险旨在维持失业劳动者可接受的生活水准，以便其有时间去寻找能够运用其技能和经验的合适工作。*Richard A. Bales, Jeffrey M. Hirsch, and Paul M. Secunda, Understanding Employment Law, San Francisco: Lexis Nexis, 2007, p.180.失业给付与其原有的工资维系着一种合理的关系，尽量维持失业劳工原有的生活水准，而非单纯提供失业劳工的最低生活水准。*柯木兴：《社会保险》(修订版)，第363页。因此，我国失业保险金给付制度应当提升给付水准，按照失业劳动者失业前的缴费工资的一定比例计算，而不是低替代率的均等化给付。

3.失业保险应回归社会保险的给付权利原理

失业保险给付是一种基于社会保险所产生的法定权利，既不是社会救助，也不是社会福利。失业保险给付的权利主体是参保劳动者，义务主体是保险人，投保单位并非失业保险关系的当事人，不具有法律主体性，用人单位依据失业保险条例所负担的一定比例的保险费，并非在履行失业保险关系中的契约义务，而是单纯地对于国家所承担的公法上给付义务。*杨通轩：《就业安全法理论与实务》，第125页。我国当前失业保险促进就业的政策实践带有社会福利的属性，这不符合失业保险给付权利原理。应当将促进就业政策的社会福利属性转化为社会保险属性，建立就业给付制度，参保劳动者拥有就业给付请求权。

4.失业保险应回归社会保险的自给自足原理

我国当前失业保险基金巨额结余不符合失业保险现收现付的制度原理。消解巨额结余，实现自给自足，需要多管齐下：一是转变观念，防止失业保险制度的财务指标的锦标主义，防止对失业保险基金增长的盲目崇拜；*郑秉文：《中国失业保险制度存在的问题及其改革方向——国际比较的角度》，《中国经贸导刊》2011年第5期。二是建立就业给付制度，扩大失业保险基金支出范围，将职业介绍和职业培训纳入到保险给付请求权的范围当中；三是降低失业保险费；四是做好精算，实行动态费率制。

三、重溯制度目标：以促进就业为中心的就业保险

(一)发达国家或地区失业保险的制度目标模式

1.生活保障型失业保险：以美国为代表

图1 生活保障型失业保险法律关系

生活保障型失业保险是指失业保险只承担生活保障的制度功能，而不负担就业促进的职能。图1表示这种模式的法律关系。美国采用这种模式。美国失业保险制度是一种单纯的生活保障制度，它是联邦政府的一种社会保险项目，但是由各州具体运作。失业保险征收失业保险税，发放失业保险金。各州的失业保险金数额大致在个人平均税前工资的50%～70%之间，个人平均工资越高，失业保险金替代率越低，体现了有利于低收入者的轻度再分配。*Dobelstein, Understanding the Social Security Act, p.114.就业促进和就业培训由其他法律来完成，而不由失业保险制度承担。

2.就业促进型失业保险：以德国为代表

就业促进型失业保险是指失业保险不仅承担生活保障目标，还要负担就业促进功能，但是就业促进并未在保险人与被保险人之间产生就业给付的请求权法律关系。图2表示这种模式的法律关系。这种模式以德国为代表。1969年德国公布实施雇佣促进法，将职业训练、职业介绍/推介就业及失业保险一并规定于该法中，以求就业安全制度的落实，雇佣促进法在1997年被修正为社会法典第三部，立法者更进一步将其内容扩充成为就业促进法。但是失业保险中有关的就业服务、推介工作服务、参加职业训练等，并非赋予人民请求权，即没有赋予职业训练请求权和就业服务请求权。*杨通轩：《就业安全法理论与实务》，第8页、第17页。为失业人员提供职业介绍、职业咨询和培训的费用属于失业保险基金的支出范围。在德国失业保险基金的支出中，60%用于失业保险金的支付，余下的40%中绝大部分被用作职业介绍、职业培训以及补贴、补助企业雇佣等促进就业的工作上。*宋雪程：《我国失业保险制度运行效应的整体分析——基于1999—2013年统计数据的实证分析》，《公共治理评论》2015年第2期。因此，德国是将失业保险统一规定在就业促进法中，将失业保险基金的一定数额的资金转移到就业服务和职业培训当中，失业人员和其他人员一并按照就业服务和职业培训法律的规定，获得相应的服务，但是这些服务并没有形成被保险人的主观公法权利。

图2 就业促进型失业保险法律关系

3.就业保险：以加拿大和日本为代表

图3 就业保险法律关系

就业保险不仅提供生活保障等失业给付，而且还提供就业服务和职业培训等就业给付，失业给付和就业给付都是就业保险给付的内容，都属于被保险人的法定给付权利。图3表示这种模式的法律关系。就业给付有直接提供和间接提供两种模式。直接提供模式是法令上直接规定给付主体有服务给付之义务或权限，但现实中，服务系由其他主体提供，给付主体与服务实施主体间有委托或者准委任契约关系以及委托费或报酬之支付关系。*沈政雄：《现代给付行政行为之行为形式与法律关系——以社会保障给付为中心》，博士学位论文，中国台湾政治大学法律学系，2008年，第189-190页。加拿大采用这种模式。加拿大1996年起对失业保险制度进行了重大变革，建立了就业保险制度。就业保险制度除了规定传统的失业保险给付项目，还规定了就业保障给付与支持性措施。就业保险制度第一章为失业给付，包括一般给付(即失业给付)、特别给付 (包括疾病给付、怀孕给付、生育给付与同情照顾给付)与工作分担，第二章为就业给付及就业服务，主要规范就业给付与支持就业措施。欲申请就业保障给付，必须与就业保险咨询员面谈协商个人的就业与参加职业培训的计划，以得到相关的辅助。为了实施就业保险制度，联邦政府和省级政府签订了劳动市场开发协定。联邦政府将劳动市场训练的责任下放到省、市政府并提供大量经费及就业机会给省、市就业服务中心，同时协助各中心帮助劳工与用人单位，联邦政府仍需负责管理全加拿大的保险事务。*谭金可：《从失业保险转向就业保险的加拿大经验与启示》，《财经问题研究》2016年第3期。

间接提供模式是法令上直接规定给付主体之给付义务或权限以金钱给付为原则，由受给主体自行选择服务实施主体，由实施主体提供服务，受给主体自行负担全部费用，再就所负担费用由给付主体以金钱给付直接支付给受给主体(服务费用之偿还)。但给付主体与服务实施主体间，无任何法律关系。*沈政雄：《现代给付行政行为之行为形式与法律关系——以社会保障给付为中心》，博士学位论文，中国台湾政治大学法律学系，2008年，第189-190页。日本采用这种模式。日本《雇佣保险法》规定就业保险主要由失业补助和促进雇佣三项事业两个部分组成，各有基金来源，专款专用，不可互相调剂使用。失业补助包括求职者补助、促进就业补助、教育训练补助和连续就业补助四项内容。日本《雇佣保险法》不仅在一般求职者补助中规定了求职期间的学习技能补贴，包括听课费、交通费、在外地接受公共职业训练的寄宿费等，而且还专门设置了促进就业补助和教育训练补助，教育训练补助是对参加劳动大臣指定的职业教育训练并取得了结业证书的参保劳动者，无论其失业或在职，均可给予职业教育所付费用80%的补助。*吕学静：《日本社会保障制度》，北京：经济管理出版社，2000年，第115-121页。促进就业补助和教育训练补助实质上就是就业给付。雇佣安定资金则由雇主一方缴纳形成，资助企业开发雇员的能力、“储备囤积”企业内富余人员、资助雇主多雇佣就业困难的高龄与残疾人等、创造更多的就业机会，改善职工的福利待遇等等，可谓取之于企业，用之于企业。*麦丽臣：《日本失业保险制度的改革》，《日本研究》2001年第1期。

(二)目标重塑：我国应当构建就业促进中心主义的就业保险

1.就业优先战略的客观需要

我国当前正在实施就业优先战略，把促进就业放在经济社会发展的优先位置，把稳定和扩大就业作为宏观调控的主要目标。作为最为重要的就业促进措施，就业服务可以调节劳动力市场供给和需求，促进人力资源得到充分利用，职业培训能够开发人力资源，提高劳动者素质，增强工作技能，利于应对技术性失业。当前政府财力不足以支撑解决社会所有成员的就业服务和职业培训费用，通过失业保险来促进就业就成为客观需要。《失业保险条例》已经将促进就业列为制度目标，2006年以来的系列政策实践强化了保生活、促就业、防失业这三项制度功能，2015年国务院《关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》明确了失业保险保生活、促就业、防失业的三项功能，标志着失业保险制度促进就业和预防失业功能的常态化。

2.就业促进型失业保险不符合社会保险的制度原理

由前述三种制度模式的法律关系图可知，就业促进型失业保险和就业保险都具有促进就业的制度目标和制度设计。不同之处在于就业促进型失业保险是以社会福利的方式来促进就业，而就业保险则是以社会保险的方式来促进就业，形成了就业给付制度。由此，就业促进型失业保险属于半保险制度，其生活保障功能通过保险原理解决，而就业促进功能则逾越了社会保险的界限而进入了社会福利的领域，失业保险基金与就业促进专项基金混同使用，混淆了失业保险法与就业促进法的界限，这不符合社会保险的制度原理。而就业保险属于全保险，运用保险原理筹集保险经费既解决生活保障问题，又解决就业促进问题，通过构建就业给付制度提供就业服务和职业培训，促进就业，预防失业。

3.巨额失业保险基金结余额为就业保险提供了坚实的物质基础

截止到2016年年末，失业保险基金累计结余额5333亿元，数额庞大的结余额为就业保险提供就业给付解决就业问题奠定了物质基础。有经济学者也从经济学的视角实证研究了基金支出范围扩大的政策效应，认为2006年起实施的扩大失业保险基金支出范围的政策是有效的，不仅提高了经济效率，也促进了社会公平。政府应在总结试点地区经验的基础上，将扩大失业保险基金支出范围的政策逐步推广到全国。*赵静：《失业保险与就业促进——基于基金支出范围视角的双重差分法分析》，《中国经济问题》2014年第1期。

(三)实现促进就业中心主义的三位一体

就业保险具有三个制度目标，即生活保障、就业促进和预防失业。这三个制度目标之间是什么关系呢？目前我国学者对此没有系统论述。作者认为，我国失业保险制度改革应以促进就业为中心，实现促进就业中心主义下的三位一体，其中生活保障是基础，促进就业是核心，预防失业是补充。

1.生活保障是基础

就业保险首先需要为失业的参保劳动者提供失业给付以替代其工资收入。参保劳动者在就业时将其所得的一部分收入通过就业保险留备他日失业之用，失业给付补偿失业的参保劳动者所造成的所得损失。但是这种收入替代给付也需要配合促进就业目标的实现，无论是名称还是内容都应当注入促进就业的因素。

2.促进就业是核心

就业保险应建立就业给付制度，在参保劳动者与保险人之间形成就业给付请求权法律关系。就业保险的最终目的是促进就业，帮助失业人员进入劳动力市场。当前我国失业保险制度改革最需要做的事情，就是应该为那些有意寻求职业培训的人，提供足够的职业训练机会和位置，帮助他们重返劳动力市场。为此，应当区分参保劳动者失业原因及其具体需求，提供相应的服务，明确就业给付的内容和范围。

3.预防失业是补充

就业保险应建立薪资补贴等补充性机制预防失业。在市场经济条件下，用人单位正当合法的解雇行为属于市场行为，法律不宜过多干预，否则会阻碍企业重整，造成新的不公。只有在特殊情况下，主要是发生经济危机导致经济不景气时，就业保险可以通过薪资补贴等利益诱导机制鼓励企业尽量不做出解雇行为。因此，预防失业不是常规性制度目标，而是经济不景气时的补充性做法。

(四)理顺就业保险法与就业促进法的关系

2007年我国《就业促进法》中合并规定就业服务、职业训练和失业保险，实质彰显了就业服务、职业训练及失业保险整合的就业促进法制时代的来临。当前应藉《失业保险条例》修订之机，整合《就业促进法》和《失业保险条例》，理顺两者的关系。

1.两者法律性质不同

前者属于社会保险法，后者属于就业促进法。在现今政府财力不足以应对整体失业状况，将参保劳动者的就业服务和职业培训通过就业保险中的就业给付制度来解决不失为良善之道：这一方面符合社会保险的制度原理，有利于通过就业给付制度来推动职业培训的发展，另一方面可以减轻政府负担，使有限的就业促进专项基金集中用于社会弱势与困难群体。另外，数额庞大的失业保险基金结余也可以在符合社会保险制度原理的框架内予以消解。

2.两者具有重叠关系

就业保险法实施就业给付并不是要重新建立一套新的就业服务和职业培训体系，而是运用《就业促进法》中已经存在的制度体系，通过委托授权和服务协议的方式让就业促进法中既存的实施主体来提供就业给付，就业给付费用由就业保险法来承担。

3.两者具有联动关系

应实行就业服务先行原则。就业服务是获得失业给付和职业培训的前提，参保劳动者在等待期内如果经由就业服务没有获得就业则实施失业给付和职业培训。参保劳动者如果在就业保险法规定的时间范围内经由失业给付和就业给付仍然不能获得就业的，则转由就业促进法予以援助。

四、实现制度更迭：建立促进就业为核心的就业保险法律制度

(一)生活保障目标的制度完善：促进就业导向的失业给付制度

1.各类生活保障制度应统称为失业给付

对应于就业保险的保生活、促就业、防失业三个制度目标，我国就业保险应当建立失业给付、就业给付以及薪资补贴三种给付制度。其中保障失业被保险人基本生活的各类津贴和补助可以统称为失业给付，失业给付制度也应当以促进就业为导向，具体可以包括求职者津贴、提早就业奖励津贴、育婴留职停薪津贴等形式。

2.调整失业保险金给付制度

我国现行给付期限长、标准低的失业保险金制度无法保障参保劳动者的基本生活，也不适应促进就业的制度目标，应当进行调整：一是将名称变更为求职者津贴，彰显生活保障制度的就业促进因素；二是实行差异化的失业保险金给付期限和支付标准，促使失业人员尽快就业。可以考虑按照职工参保缴费工资的50%左右设定失业给付标准，缩短给付期限。实行给付水准递减制，领取失业给付时间越短，给付标准越高，领取失业给付时间越长，给付标准随之减少。三是严格给付条件，实行就业服务先行原则，促使失业人员尽快就业。用人单位应在劳动者离职之日前，将离职劳动者的工作岗位、离职事由及是否需要就业服务等事项，列表通报当地失业保险机构及公立就业服务机构，以便其采取因应措施。劳动者在办理失业登记后，应先接受公立就业服务机构的安排，参加就业咨询。在办理失业认定发放失业给付时，至少提供2次以上求职记录。四是设置合理的等待期，以减少自愿失业，促进就业。根据国际劳工组织第168号公约《关于促进就业和失业保护的公约》，失业保险的等待期在7日以内。我国失业保险制度应当设置合理的等待期，即在依法进行失业登记后，要经过一段时间才能领取失业给付，促进短期失业者再就业。

3.建立提早就业奖励补贴制度

通过提早就业奖励补贴促进失业人员尽快就业。对提前就业者给予就业补助，在法定给付期限内因提前找到工作的劳动者，可以获得一定比例的尚未支付的失业给付。

4.建立育婴留职停薪津贴制度

我国可以考虑在就业保险中建立育婴留职停薪津贴来化解全面二胎政策所产生的社会问题，化解劳资双方的后顾之忧。参保劳动者在育婴留职停薪期间因照顾婴儿而停止工作，本质上与失业没有差别，因而育婴留职停薪津贴符合失业保险的制度原理。育婴留职停薪津贴纳入失业给付在国际上也有很多制度先例。日本、比利时、中国台湾地区等都将育婴留职停薪津贴纳入到失业给付当中。*董克用、李刚：《比利时失业保险体系对中国失业保险改革的启示》，《人口与经济》2008年第3期。例如，依据中国台湾地区《就业保险法》第11条第1项第4款规定，被保险人之保险年资合计满1年以上，子女满3岁前，依性别工作平等法之规定，办理育婴留职停薪，享有育婴留职停薪津贴请求权。

5.建立失业保险费率动态调整机制

目前学界对于是否借鉴采用美国失业保险的经验税率制度有赞成和反对两种意见。根据美国《联邦失业保险税法》，雇主可以用其缴纳的州失业保险税抵扣联邦失业保险税，最高可抵扣到5.4%。各州都被要求实施经验税率制度，具体计算经验税率的方法不同，最为普遍的方法是将雇主承担的州失业保险税率与其个人账户相关联，该个人账户等于雇主已经缴纳的失业保险税减去已经支付给其雇员的失业保险金。这样，解雇少的雇主就可以承担低于5.4%的税率，但是仍然可以按照5.4%进行抵扣。*Bales, Hirsch, and Secunda, Understanding Employment Law, p.181.我们认为，鉴于我国《劳动合同法》中已经有了经济补偿金制度，该制度同样可以发挥抑制解雇的功能，已经大大降低实施经验税率的必要性。另外，经验税率也可能会造成人员流动较快的劳动密集型企业比其他企业负担更高的税率。我国失业保险应坚持“以支定收、收支平衡”原则，科学设定失业保险费征缴费率，并实行动态调整，降低失业保险基金结余额。

(二)促进就业目标的制度改造：建立就业给付制度

1.明确就业给付请求权

我国应当明确失业保险的参保劳动者在失业给付期间享有就业给付请求权，获得免费的就业服务、一次职业培训的给付请求权。这种就业给付请求权是法定的，失业保险机构作为保险人负有就业给付的义务。就业给付在实践中是可以实现的。目前《北京市职业培训补贴管理办法》第3条规定，城镇失业人员和农村转移就业劳动力每年可结合自身条件和就业需求，参加一次免费职业技能培训或创业培训。

2.公立就业服务机构提供免费就业服务

政府应当举办公立就业服务机构，提供免费的就业信息、就业咨询、就业介绍和就业指导等就业服务。可以考虑将就业保险经办机构与公立就业服务机构合并，建立一站式职业服务和失业给付机构，就业保险基金可以用于支付一定比例的公共就业服务信息网络建设费用。发达国家和地区一般都整合了政府就业促进部门与失业保险经办机构的职能，成立职责更加清晰、服务更加便捷的就业保险经办机构，或者直接赋予就业保险经办机构新的职能。将失业预防、就业咨询、失业审核登记、就业推荐、安排职业培训、发放失业金或培训津贴等职能实行整合，以达到减政便民的目的。*黎大有、张荣芳：《从失业保险到就业保险——中国失业保险制度改革的新路径》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2015年第2期。英国为了将促进再就业引入失业保险制度之中，将原来分别履行不同职责的失业救助所和职业介绍所合并为就业服务中心，统一管理失业金发放和再就业服务，并将服务工作一直延伸到安排他们与雇主的面试及试用。*陈芳：《试论加入WTO对中国就业的影响与“就业促进型”失业保险制度的建立》，《社会保障问题研究》2003年第2期。

3.就业保险机构通过购买职业培训服务为被保险人提供职业培训

其一，地方人力资源和社会保障部门根据经济社会发展情况，制定职业培训目录和项目收费的政府指导价。纳入职业培训目录的项目应当是有利于提高劳动者适应经济社会发展的职业技能素质，能够促进就业的技能类培训项目。职业培训目录的制定需要广泛征求社会意见。

其二，建立职业培训机构名录，经核准纳入名录的职业培训机构有资格从事委托的职业培训业务。设定职业培训机构的条件，符合条件的培训机构自行申报。凡是经人力资源和社会保障部门核准符合申报条件的培训机构都统一纳入到职业培训机构名录当中，从事职业培训业务。培训机构与区、县社保中心签订《定点职业培训机构职业培训服务协议》，参保劳动者可以使用社保卡到这些机构接受职业培训。

其三，劳动者在培训机构接受职业培训。参保劳动者失业后，在等待期接受就业服务未能重新就业的，经公立就业服务机构的职业指导培训后，可以根据自身就业需要或技能提升需求，自主选择职业培训机构名录中的培训机构和职业培训目录中的培训项目，与培训机构签订《职业培训协议》，进行职业培训。

其四，失业被保险人在完成职业培训和考核鉴定后，由社保经办机构和培训机构依据《定点职业培训机构职业培训服务协议》、《职业培训协议》等进行费用结算。

4.建立职业培训补贴制度

建立职业培训补贴制度，参加培训的失业劳动者，由就业保险基金补贴与职业培训相关的费用支出，包括注册费、书费、交通费、在外地接受职业培训的寄宿费等。

(三)预防失业目标的制度实现：特殊时期的缩短工时工资补贴制度

1.雇佣安定制度的两种模式

预防失业的雇佣安定制度大体上有两种制度模式：一种是企业作为受领主体的制度模式。日本采用这种模式，日本雇佣保险由失业保险和失业预防系统所组成，两部分基金相互独立不能相互调剂使用。失业预防所需要资金仅由雇主担负，用在雇主身上，失业预防系统包括安定雇佣事业、能力开发事业和雇佣福利事业三项事业。三项雇佣事业经费一部分用于资助雇主开发雇员的能力，一部分用于资助雇主为雇员建立文化娱乐等福利设施，一部分用于资助雇主多雇佣老龄退休工人、多提供就业机会等活动。*吕学静：《日本社会保障制度》，第130页。一种是劳动者作为受领主体的缩短工时薪资补贴的制度模式。德国与中国台湾地区采用这种模式。德国就业保险法缩短工时的发动，必须是如天灾事变、输出入管制等无可避免的事故，金融风暴、不景气萧条等经济原因以及组织改造等原因。而且，尚须厂场内存在严重的缩短工作时间及工资丧失的状况。此系一短暂期间内无法避免的事件，而且在请求补贴的期间内，厂场所雇佣的劳工，至少有1/3以上因为工作时间减少而丧失10%以上的工资。中国台湾地区2011年实施《就业保险促进就业实施办法》，根据该办法的规定，当每月领取失业给付人数占该人数加上每月底被保险人人数之比率，连续三个月达2.2%以上，可以实施薪资补贴，由雇主自愿拟定雇佣安定计划，报请公立就业服务机构核定，予以雇佣安定薪资补贴，应按其约定缩减工时前三个月平均月投保薪资差额之50%核发，其主要目的是替代损失的工资。*杨通轩：《就业安全法理论与实务》，第179、180页。

2.我国应实行缩短工时工资补贴制度

我国2008年以来实施援企稳岗政策以预防失业，稳岗补贴发放的对象是企业。如果要法制化这些政策实践，日本和德国的做法都给我们提供了借鉴意义，它们都符合社会保险的制度原理。日本在其雇佣保险中，对于援企稳岗这些雇佣安定措施，则由雇主另行缴费，形成另外一个蓄水池，两者相互独立互不挤占。德国则通过特定时期参保劳动者与保险人之间形成给付请求权，参保劳动者获得缩短工时薪资补贴，从而符合社会保险原理。

根据《劳动法》和《就业促进法》的规定，我国目前已经建立了在职职工职业培训制度，一般企业按照职工工资的1.5%足额提取教育培训经费，因此无需再像日本那样通过就业保险法来实施在职培训。作者认为，我国应当借鉴德国与中国台湾地区的制度经验，建立缩短工时工资补贴制度，保障参保劳动者的收入，稳定职工队伍，提升就业能力。缩短工时工资补贴制度的具体内容包括：其一，适用条件，需满足宏观条件和微观条件。宏观条件是整个社会经济不景气，具体可以用失业率达到一定比例或者失业给付领取率达到一定比例。微观条件是用人单位存在严重缩短工作时间、降低工资的情形。其二，就业保险机构核定用人单位的预防失业计划。用人单位自愿拟定缩短工时、降低工资的计划，报请就业保险机构核定。其三，给付工资补贴。就业保险机构对经核定符合条件的参保劳动者给予最长不超过6个月的工资补贴，按照参保缴费工资与缩短工时后的工资差额的一定比例给予补贴。其四，接受在职职业培训。领取工资补贴的参保劳动者在缩短工作时间期间，在正常工作时间内应接受在职职业训练，提升职业能力。

五、结论：从失业保险到就业保险

20世纪70年代以来，西方国家出现了经济停滞和通货膨胀并存的情形，失业率大幅度上升，政府福利包袱沉重。很多国家或地区对失业保险制度进行改革，将其与减少失业、稳定就业等经济政策相结合，增加促进就业的制度功能。这场自20世纪70年代延续至今的失业保险制度改革所奉行的基本理念是，摆脱以往那种不断提高保护水平为基本目标的传统做法，实施积极的失业保护政策和最终建立确保失业人员基本生活的前提下充分发挥其促进再就业功能的新制度。*马永堂：《从保障生活到促进就业——国外失业保险制度改革综述》，《中国劳动保障》2007年第1期。德国1969年颁布《雇佣促进法》取代1927年的《失业保险法》，开启了失业保险促进就业的制度先河。国际劳工组织1986年通过《关于促进就业和失业保护的公约》，不再称“失业公约”，而改为“就业公约”。随后，日本、加拿大、韩国等国家或地区更加注重就业促进功能，制度上再进一步，通过社会保险的方式解决就业问题，直接用就业保险法取代失业保险法。

值此我国《失业保险条例》修改完善之时，我国失业保险应当回归社会保险的制度原理，变革为就业保险，重溯制度目标，实现制度更迭。构建就业促进为中心的就业保险制度目标模式，实行保生活、促就业、防失业三位一体，生活保障是基础，促进就业是核心，预防失业是补充。完成从失业保险向就业保险的制度转化，建立实现制度目标的三项就业保险给付制度：一种是失业给付，目的是保障失业的参保劳动者的基本生活；一种是就业给付，旨在为失业的参保劳动者提供就业服务和职业培训，帮助其获得就业信息、掌握就业技能，促进就业；三是雇佣安定给付，目的在于在经济危机来临时，通过薪资补贴等措施稳定就业、预防失业。

ReturnandReform:China'sRoadtoImprovetheLegalSystemofUnemploymentInsurance

Wang Xianyong

The operation of current legal system and policy indicate that unemployment insurance is considered to be social relief and welfare, which conflicts with the principles of social insurance. We should return to the theory of social insurance, reshape the institutional goals, and reform employment insurance. In order to realize the employment insurance, the institutional goal model should integrate three goals: basic living protection, employment promotion, and unemployment prevention. Among these three goals, living protection is basic, employment promotion is central, and unemployment prevention is complementary. To achieve these three goals, three employment insurance benefits should be established, that is, unemployment benefits, employment benefits and employment stability benefits.

unemployment insurance, employment insurance, social insurance, employment promotion, social insurance law

DF475

：A

：1006-0766(2017)05-0138-12

(责任编辑:魏 萍)

王显勇，首都经济贸易大学法学院教授(北京100070)