网络环境下作品来源国认定的疑问

丁碧波

（264000 烟台大学法学院 山东 烟台）

网络环境下作品来源国认定的疑问

丁碧波

（264000 烟台大学法学院 山东 烟台）

对于在网络上出版的作品的来源国的认定，如果单纯从字面上理解并适用《伯尔尼公约》所规定的来源国确定规则，则会导致作品在全世界范围内同时出版，并将被各国国内法分别认定为“本国作品”，这就会导致再也不存在“外国作品”，进一步造成公约规定的“最低限度原则”无法被适用的恶果。

网络出版；伯尔尼公约；作品来源国；本国作品

《伯尔尼公约》第5条提出了关于“作品来源国”的重要概念，并将其作为著作权国际保护的重要起点，各成员国以此来判断一项作品是本国作品还是外国作品。随着国际交流的增强，作品来源国其含义并不仅止于此。“作品来源国法”的冲突规范则一般都基于《伯尔尼公约》来定义其中的“作品来源国”连结点。而目前出现的新问题则在于，在版权作品大多通过网络提供给公众的互联网环境下，根据《伯尔尼公约》所规定的作品来源国可能并不指向唯一的国家。当《伯尔尼公约》对作品来源国的规定可能无法在网络环境中指向特定的﹑唯一的国家时，“作品来源国”的确定规则需要得到进一步的完善。

一、《伯尔尼公约》中的作品来源国

《伯尔尼公约》中对作品来源国的判断基于作品的首次出版地或同时出版地。根据第5条第（4）款的规定，在规定了不同保护期的成员国同时出版的，作品来源国为保护期最短的成员国；在成员国和非成员国同时出版的，作品来源国为该成员国。可见，作品来源国是基于“出版地”这一因素来进行确定的。而当作品在多个成员国同时出版，该数个成员国的保护期都一致的时候，《伯尔尼公约》的确定规则就受到了挑战。

二、网络环境下作品来源国的认定疑问

1.互联网传播与出版的冲突

在网络环境下，越来越多人选择通过网络来发表自己的作品，以期获得更为广泛的阅读和传播。这种发表行为是否对《伯尔尼公约》所规定的来源国认定规则产生影响，其中重要的一点在于：作品在互联网上的传播是否构成《伯尔尼公约》意义上的“出版”。

根据《伯尔尼公约》所定义的“出版”，只有经作者的同意，复制件的发行在数量和方式上满足公众合理需要时，作品的发行行为才构成出版。从“出版”的传统定义来看，“出版的一个必要条件是公众对该作品的有形副本的占有利益的收购”，并以此区别与作品的“传播”。引申到互联网领域的出版行为，其不能要求“有形副本”的占有利益的收购，而应当类比为“永久复制件”经作者授权的占有利益的收购或转让。因此互联网传播并不能当然地认为是“出版”。

“出版”的另一要求在于其发行的复制件的数量和方式应能够满足公众的合理需要。与传统出版发行方式不同的是，网络发行的复制件的数量并不是一开始由出版方确定的，获得复制件的时间和地点也更加灵活。但其中的问题在于，当一部作品在网络上出版，意味着这部作品在上载到网络上的那一刻，所有网络覆盖的地区的访问者都对其处在一种“可获得”（available）的状态，其出版地如何确定？

2.“在全世界同时出版”与“国内作品”的差异

根据《伯尔尼公约》，成员国需要对其他成员国的作品提供最低限度的自动保护才能完成其成员国义务。而在网络上出版的作品可认定为“在全世界同时”出版，那么各国将分别根据国内法将该作品认定为其国内作品。这样一来，伯尔尼公约的最低保护标准可能再也得不到实施，因为网络出版的作品中将不存在外国作品。

针对网络出版的作品是本国作品还是外国作品这一问题，美国的两个案例分别体现了不同的观点。在Håkan Moberg v.33T LLC一案中，涉及到一位瑞士摄影师最先出版在德国blaugallery. com网站上的一批摄影照片被一些美国网站刊登的侵权行为，法院并没有针对“原告的作品在网络上传播是否构成出版”这一问题进行论证，而是认为，即便将原告的照片认为是已在德国网页上出版，也并不意味着该作品也同时在美国出版。

而在之后的Kernal Records Oy v. Mosley一案中，佛罗里达南区法院所持的观点恰恰相反。该案则涉及到一部在美国之外创作的唱片，该唱片在澳大利亚首次上载到网络，而后来其著作权又转让给一家芬兰唱片公司，该芬兰唱片公司即为本案原告，对美国的创作人和几家唱片公司提起了侵权诉讼。与Moberg案不同，Kernel案的法官讨论了作品上载到网络是否构成出版的问题，并认为一旦可以下载和复制，社会公众就可以获得该作品的复制件的占有利益。

美国类似的两案提出了截然不同的意见，虽然从目前的条约语言和各国因履行条约义务的立法来看，网络出版的行为更可能构成在全世界范围内的同时出版，从而根据某一国法律，都能将网络出版作品简单地认定为“本国作品”，无须作更多的讨论。

[1]参见《伯尔尼公约》第5条第（4）款.

[2]参见《伯尔尼公约》第3条第（3）款.

[3]Jane C. Ginsburg, Morton L. Janklow, Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks (WIPO, GCPIC/2) (30 November, 1998), p. 7.

[4]See Moberg v. 33T LLC, 666 F.Supp.2d 415 (2009).

[5]Id. at 422.

[6]See Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), and the second trial Kernel Records Oy v. Mosley, 694 F.3d 1294 (2012).

[7]Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), at 1364.The court cites 1 Nimmer on Copyright § 4.07[A] at 4-43 and Getaped. com v Cangemi , 188 F. Supp. 2d 398 (S.D.N.Y. 2002).

[8]Melville B. Nimmer, Copyright Publication, 56 Colum. L. Rev. 185, 187 (1956), at 197.

注：本文为烟台大学2017年研究生科技创新基金一般项目“地域性原则与知识产权的法律冲突、法律适用研究”（项目编号：YDYB1706）研究成果。