新型金融犯罪的识别与认定

付鹏飞

[摘要]金融创新是市场经济发展的不竭源泉，尤其在我国金融市场滞后，配套体制不健全的情况下，更需要金融创新，推动国家的经济转型和升级。但同时，金融创新引起的问题已经凸显，当金融创新产生新型犯罪，就需要研究金融创新和金融犯罪两者关系，需要司法机关加以区别，从而让金融创新更好地服务市场，让犯罪无处遁形。文章通过分析金融创新的本质，寻求甄别新型金融犯罪的方法，以利于打击金融犯罪，保护金融创新，最终保障人民利益。

[关键词]金融创新；金融犯罪；刑事认定

一、金融创新与金融犯罪的关系

（一）金融创新的内涵及外延

金融不是自然具有的，而是人类社会发展到一定阶段创造出来的，金融业的发展史就是创新的历史。金融创新的概念，理论界从不同的角度有多种定义。简单地说，金融创新就是各种新金融工具的采用，新的金融市场和新的金融服务方式，包括新技术的使用。广义的金融创新，还包括金融体制创新、金融监管方式创新等内容。实际上金融创新内容很多，可以指整个金融体系中的各种新的内容和新的变化。金融创新的目的一方面是为了提高市场效率，创造新的财富，另一方面金融创新还具有规避监管和避税的作用。金融机构之所以热衷于金融创新很大程度上是为了逃避监管。实际上，金融创新的形象也并不全是正面的，2008年全球金融危机的罪魁祸首次级债就是金融创新产品。

（二）金融犯罪依附金融创新

金融简单地说是资金的融通，实则就是钱的交易，具有巨大的经济利益。人的趋利性使得人不断追求利益最大化，甚至不惜成本。金融创新创造出新的市场、新的产品、新的工具和新的交易方式，最终这些创新内容必然会被用于实施危害行为，创造出具有该金融创新要素的新的危害行为。本文对于“金融犯罪”所下的定义是，犯罪主体在违反国家金融管理法规，破坏正常金融管理秩序，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。

金融活动是在货币出现后才产生的，人类最早的金融活动是制造和使用货币，而最古老的金融犯罪就是伪造货币犯罪。货币出现后，由于伪造货币可以获取巨大的经济利益，就出现了伪造货币的行为。因为这种行为对于社会具有很大危害性，统治者就将这种行为规定为犯罪，这样就出现了最早的金融犯罪。

金融创新与金融犯罪都是附属于金融而创设的名词，是在“金融是现代经济的核心”背景下，为了发展和规范金融市场而构建的。前者为发展，后者为规范，规范的目的也是为了发展。“金融犯罪一词形成的历史前提是金融市场的存在”，在金融市场逐步建立起来的情况下才有了金融犯罪，没有金融市场就不可能存在金融犯罪。因此，金融犯罪和金融创新一样都依附于金融出现的概念，是在原有的“创新”和“犯罪”的概念基础上，加入了金融的内容，形成了新词汇。

（三）我国金融犯罪的发展

在金融的持续发展中，新的金融市场、金融行业、金融产品不断被创造出来，各种新的金融犯罪形态和手法也就不断出现。银行业出现必然就会有骗贷类犯罪，证券市场出现必然会产生操纵市场和内幕交易行为，金融业使用电脑网络等新技术，就会出现网上盗号、黑客侵入等新的犯罪手法。新的市场会出现新的危害形态，新的技术会出现新的危害手法，创新不可避免地会带来新类型的危害性行为，这些行为不断被纳入刑法规治的范围，逐步丰富了金融犯罪的内容。

我国改革开放前，很少有金融犯罪行为，更没有金融犯罪的概念，最多就是货币犯罪。但是上世纪80年代改革开放后，特别是在90年代我国金融体制改革过程中，发生了大量的金融犯罪，而且不断有新的金融犯罪形态出现。几乎每次金融管制的放宽和金融创新都会带来新的金融犯罪，标志性案件不断出现。例如，国债期货推出后的1995年“3·27国债事件”，21世纪初的德隆系、南方证券等证券公司挪用客户交易结算资金和非法吸收公众存款案，东北蚁力神非法集资案等，不胜枚举。

在我国金融市场建立和发展的过程中，金融创新也不断丰富着金融犯罪的内容。主要有下列三种情况：

第一，金融创新带来新的金融犯罪，形成新的罪名。例如，信用卡产生后，出现的妨害信用卡管理罪，上市公司不断发展中出现的背信损害上市公司利益罪等都是新的犯罪形态。

第二，金融创新行为给原有罪名带来新的内容。最典型的是非法经营罪，作为口袋罪，为保持刑法的相对稳定性，一直在不断的司法解释和修正案中。继而发展成为包含非法经营证券、期货或者保险业务的内容，又增加了非法经营支付结算业务的内容。

第三，金融创新使原有金融犯罪出现新的犯罪手法。例如，e租宝以股权转让、基金发行名义出现非法集资案件、利用不同的网络支付平台实施的金融诈骗犯罪等。

由于我国金融市场尚在发展阶段，金融创新会不断推出，金融犯罪的形态和手法变化可能会更加迅速。要在金融创新中识别金融犯罪，不能静态地、停滞地去认识理解金融犯罪，不能固守对原有犯罪形态认识，而要同样以发展和创新的观点去从各种金融创新中分辨出具有危害性的犯罪行为。

（四）金融创新与金融犯罪的边界之争

当前国内已经形成了一个创新——监管（犯罪化）——再創新——再监管（再犯罪化）的循环。由于金融是创新的结果，对于创新本身具有规避法律的属性，使金融创新中出现的各类行为性质认定上一直争议很大。

如网络上的金融产品：现今最大的电商平台某宝中，交易量和评价是作为购买者产生购买欲望的重要参考依据，而店家利用虚拟交易和虚假评价进行推广销售，造成消费者购买产品后，与评价严重不符，产品质量与价格存在较大出入，损害着消费者权益，因此一直被广大消费者和法学家们诟病。作为新型的销售行业，利用隐瞒真相、虚构交易记录事实已经具备诈骗的基础条件，但是因为目前法律的滞后性，还未对该种形式有定论。

再者，证券公司委托理财、掏空上市公司，对非法出售股权行为、地下金融期货行为，以及基金公司老鼠仓、操纵股价的其他方式，是否入罪都曾出现很大争议。虽然我国刑法对金融犯罪的立法较为超前，有很多的罪名，分得极细，但事实上，我们执法中还是会经常遇到对一些具有社会危害性的新的金融危害行为难以界定的情况。惊二、我国《刑法》对金融犯罪入罪的方式endprint

正如前文所述，我国金融犯罪的发展不断丰富着我国《刑法》。1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称“决定”），之前刑法中虽有金融方面犯罪的规定，但只是规定伪造货币、有价证券等部分犯罪，尚未形成体系。1997年修订的新刑法将《决定》纳入，标志着我国金融刑法的正式形成。之后，由于东南亚经济危机导致资金从国内撤离，1998年全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，打击骗汇逃汇行为（反映出金融的多样性）。《刑法修正案（五）、（六）、（七）》均对金融犯罪规定进行了修订或增加了新的罪名，进一步完善了我国对金融犯罪的立法。就现有的我国《刑法》关于金融犯罪的形式大致为三种，具体如下：

（一）金融欺诈为主要犯罪手段

我国《刑法》中金融诈骗罪设有八个相关金融诈骗罪名，集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪罪，加上合同诈骗罪和诈骗罪共有十个诈骗类罪名。欺诈发行股票、公司、企业债券罪，《刑法修正案（六）》增加的骗取贷款罪，也都是对金融市场交易中欺诈行为的规定。

金融犯罪的根源是人们不断追逐利益。利益金融工具获取财富使用的手段是外化的形式，存在不同情况。由于金融欺诈不可避免，金融创新过程中也不可避免地产生新的欺诈行为，要求刑法必须对金融交易中情节严重的金融欺诈予以惩治，对这些行为予以犯罪化，就成了金融犯罪的主要内容。对于金融市场交易中发生的欺诈行为我国《刑法》主要以金融诈骗罪予以规范。总体上看，我国《刑法》对于金融欺诈的规制，主要还是由要求主观上具有非法占有目的的诈骗类罪名来进行。实际上金融欺诈行为本身都是为了通过欺骗他人谋取自身利益，不应当只将其中具有非法占有目的的规定为犯罪。

（二）为防止金融欺诈金融欺诈的预备行为被规定为犯罪

如伪造金融票证、伪造、持有假币等罪名实质上都是使用的预备行为。预备行为犯罪化中最典型的是妨害信用卡管理罪。

该类型犯罪具有隐蔽性和便捷性。隐蔽性体现在只有当行为人制成伪造的卡后实施犯罪时才可能被抓获，而当行为人制卡时，无法证实其行为目的，在未入刑前造成过司法认定为犯罪的困扰。所以《刑法修正案（五）》将这些行为独立出来设定为犯罪。便捷性体现在现代社会的电子化，虚拟化，个人信息均记录在手机或者芯片内，只要有个人的相关信息，就可以伪造出一样的信用卡，通过网络、电话使用别人的信用卡，盗取别人卡中的资金。因此，除了妨害信用卡管理罪外，个人信息犯罪也在《刑法修正案（七）》中进行了规定，纳入到打击犯罪内。

（三）违反禁止性规定纳入刑事犯罪

在金融领域，信息是与金钱等價衡量的。如上市公司的重大利好消息等，一旦被提前披露，导致少数人获取巨大的经济利益。同时时间节点的这个“提前”，违反了行业规定或行政性规章法规，本质上危害的是公平的市场交易原则。为保证市场公平、公正，防止欺诈和不公，行政监管法律法规对金融市场设定了许多强制性要求和规定，其中一部分又被刑法所纳入，形成了违反行政规定的犯罪行为，例如违规批露信息、不批露重要信息罪。

上述三种金融犯罪形式，与财产类犯罪中诈骗的基础核心，虚构事实、隐瞒真相存在重合，实质上金融欺诈行为与违规披露、不批露重要信息的本质也是虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为。

三、金融犯罪的认定

面对当今复杂、多变的金融环境，准确认定金融犯罪，为经济发展保驾护航成为理论与司法界重要的课题。在前文中已经介绍过我国金融犯罪化的发展，其中蕴含着认定金融犯罪的方法。具体为《刑法》对金融犯罪的规定总的可以分为两种，一是对金融欺诈行为的规范，包括预备行为；二是对违反行政规定行为的规范。我们可以从这两个角度去认识和认定金融犯罪。

（一）欺诈角度认定金融犯罪

欺诈要素应当作为评判出罪与入罪的重要标准。从金融欺诈认定金融犯罪刑事违法性，相对金融犯罪的行政违法性而言，是从自然犯（也称刑事犯）的角度评价金融犯罪的刑事责任。我国《刑法》中的金融诈骗罪脱胎于普通诈骗罪，我们可以从传统诈骗罪的角度，通过判断其是否使用了诈骗的方法和具有非法占有目的来判断其是否构成金融诈骗类犯罪，而不需依赖金融法的规定来判断其行为的违法性。即使我们无法证明其具备非法占有目的，行为欺诈性也能够反映行为的危害性和行为人的主观恶性，成为以后行为价值评价的重要依据。

认定诈骗类犯罪，争议的焦点一般在“如何证明非法占有目的”。就金融犯罪而言，除了通过欺骗手段的严重性、赃款去向、资产与经营状况、行为人供述等途径证明非法占有目的之外，还可从行为人是否真正将资金用来投资增值的角度判断。如行为人并无将所吸收的资金真正用于生产经营或投资等可使资金增值的行为及意图，也应当可以认定其具备非法占有目的。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可推具有非法占有目的，并规定“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”也可推定具有非法占有目的。

由于金融市场中存在严重的信息不对称性和资产所有权与经营权性的分离，欺诈行为更容易发生，且欺诈手段与其他诈骗案件相比具有一定的特殊性。金融欺诈中的“骗”的行为，有时也与普通欺诈中“骗”的行为表现形式不太相同。普通的“骗”需要向对方当事人作出虚构事实，隐瞒真相的行为，而金融欺诈中的“骗”不仅包括这基本的“骗”，还将违背诚信义务的行为包括在内。例如：信用卡诈骗中的恶意透支的行为，并不需要行为人向银行作出虚构事实、隐瞒真相的行为，只要行为人违背与银行的约定，不归还透支款，就可以认定为信用卡诈骗。虽然对这种行为认定理论上存在争议，但《刑法》的这种设定可以反映出金融欺诈已超出了对普通欺诈的要求。endprint

（二）从行政违法性角度认定

对应于违反金融监管的行政规定，金融犯罪成为典型的行政犯，行政犯是可以通过二次违法性评判完成刑事违法性认定。即先依照行政法认定行为的第一次违法性，再根据《刑法》的规定进行第二次评价，完成刑事违法性的认定。需指出的是，从行政犯角度评价刑事违法性，虽能据此认定行为符合犯罪构成要件，但不能据此必然得出行为人负有刑事责任，应受刑事处罚的结论，因此还要另外进行价值的评判。

金融作为市场经济的中心，其特殊性和重要性决定了大部分国家对金融行业（银行、证券、保险、信托等非银金融机构）均设定了较严格的市场准入制度，我国在这一方面亦不例外。我国对金融业的市场准入有三个层面，一是机构的行业准入，就是机构从事某个金融行业需经许可；二是具体的金融业务和金融产品的准入。机构取得行业准入当然可从事行业内的相应业务，但并不意味着可以从事全部的金融业务。某些特殊或新型的金融業务的开展、金融产品的销售，即使是已准予从业的机构也需另行申请，例如银行业从事外汇保证金、黄金交易业务，以及证券业从事资产管理业务等均要另行申请许可；三是从业人员的准入，部分金融行业，如证券业，要求主要管理人员和业务人员要取得从业资格。由于金融业务是以机构为主体开展，个人是否具备从业资格一般不是刑事违法性的评价依据，我们不能仅因机构中的从业人员无从业资格，就认定构成犯罪，只有非法经营那些以人员的专业资格为开展业务主要条件的金融业务（如证券咨询业务）时，从业人员是否取得准入才可能被作为犯罪情节考虑。金融犯罪认定刑事违法性，主要是因其违反了行业准入或具体的金融业务和金融产品的准入制度和其他一些禁止性的规定。

金融犯罪中，违反行业准入制度的是擅自设立金融机构罪，如“山寨银行”；擅自发行股票、公司、企业债券罪违反的是证券发行准入制度；非法吸收公众存款违反的是吸收存款业务的准入制度；集资诈骗罪实质上是违反了包括吸收存款在内的向社会公众吸收资金行为的准入制度。相对复杂的是非法经营罪，2009年2月《刑法修正案（七）》再次对第225条第（三）项进行了修订，修订后该项规定将证券、期货、保险以及主要由银行和邮政从事资金支付结算业务全部包括在内。实践中，非法经营为口袋罪，金融犯罪违反的准入制度和禁止性规定是十分复杂的，我们处理中的原则是，被定罪的行为必须是违反具体金融业务或金融产品的市场准入，且该市场准入由法律法规所明文规定。

实践中，在违反行政法规的前提下，应当充分考虑其社会危害性，符合条件的才构成犯罪。因此判断行为是否具有社会危害性的途径是重要的依据。笔者认为可以从以下考量：

首先，行为是否针对不特定对象。违反市场准入规定的行为，一般要求针对社会公众的才构成犯罪，非法吸收公众存款、擅自发行公司股票、债券等都是如此，非法经营也应当要求针对社会公众，因为特定人之间的金融交易行为，如果没有欺诈，一般不应当纳入刑事调整的范围。换而言之，不法行为如果是针对老百姓的一般具有社会危害性，不是针对老百姓的行为，刑事不应轻易介入。其次，被害人是否有财产损失或其他严重后果。最后，是否会对金融秩序产生真正的危害性。

综合上述论述，实践中我们识别金融犯罪是这样一个过程：首先从欺诈角度判断行为是否构成诈骗类犯罪，其次评判社会危害性的行为，再次对照相关金融法律法规的规定，进行第一次违法性评价，然后运用《刑法》进行刑事违法性和刑事责任的认定。

[责任编辑：张东安]endprint