商标侵权的法律保护以及司法认定

周尧

[摘要]《商标法》及《反不正当竞争法》都对商标侵权行为做了具体的规定，尽管在规范目的、法律理念与保护方式等方面存在一些冲突，仍可以明确商标侵权的构成要件和赔偿责任。但是在商标侵权的核心构成要件——混淆行为的问题上，学术界和实务界还存在一定的争议。对商标侵权进行司法认定时，优先选择何种法律以及保护模式是理论和实务面临的一个难题。文章在前人研究成果的基础上，借鉴比较法上的经验，明确《商标法》及《反不正当竞争法》在法律适用上的路径和方式是解决上述问题的关键方法。

[关键词]商标侵权；法律保护；《商标法》；《反不正当竞争法》

我国《商标法》与《反不正当竞争法》在有关知识产权保护的法律体系中，“二者的关系不仅是最为密切，而且也是最为重要的。以至于有学者说《商标法》与《反不正当竞争法》在商标权益的保护上呈并列关系”。但是在行为人对商标实施的侵权或者不正当竞争行为之间并不存在严格的区分界限，两者在构成要件与责任承担方式上存在很大的不同，这也致使无论是学术界还是实务界都难以达成一致意见。目前比较受社会公众关注的“乔丹商标案”也突出地反映了这一问题，如何更好地区分和认定商标侵害行为的法律性质，也是司法实务中不得不面对的一个重大问题。

一、案例的引入与问题的提出

2012年10月31日，再审申请人迈克尔·乔丹向商标评审委员会提出撤销申请，请求撤销乔丹公司的第6020569号“乔丹”商标（以下简称争议商标），主要理由为其商标在我国具有极高的知名度，相关公众看到与“乔丹”“QIAODAN”相同或者相似的标志，会将其与再审申请人关联在一起。而且争议商标的注册损害了再审申请人的在先权利，乔丹公司未经再审申请人许可，擅自将与再审申请人中文译名相同或近似的标志申请注册为商标。乔丹公司向商标评审委员会答辩称“乔丹”“QIAODAN”及有关运动图形并未与再审申请人形成唯一对应关系。争议商标等系列商标系合法注册，经乔丹公司多年宣传、使用，已形成相当的知名度和美誉度，并曾被认定为驰名商标，争议商标已与该公司建立了一一对应的联系。乔丹公司注册大量商标的行为属于保护知识产权的正常防御性注册，并不属于扰乱商标注册秩序的情形。最高院于2015年12月8日对历时4年之久的“乔丹”商标案做出了判定，针对再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹提出的10个再审案件涉及的10件商标中7件“QIAODAN”相关商标提起的再审申请驳回，仅3件与汉字“乔丹”有关的案件获得支持，而这3件被撤商标均为防御性商标。这10件再审商标共分为两个类型，其中3件“乔丹”汉字商标，以及7件大小写拼音的“QIAODAN”“qiaodan”与图形组合商标，最高人民法院判令商标评审委员针对3件“乔丹”汉字商标作出重新裁定，而7件“QIAODAN”相关商标维持二审判决，被驳回再审申请。

从案例中可以看出，最高院的观点认为乔丹商标持有人所拥有的7件注册商标仅限于拼音和图表的形式，对于以汉字且注册在其他行业领域的商标并不够成对乔丹商标持有人的不正当竞争行为。而且以汉字为表现形式的3件商标也仅作为防御商标，被告人也并未对乔丹商标持有人造成侵权。在司法实务中法院应当如何区分同一种侵害行为是商标侵权还是不正当竞争，以及应当处以何种法律责任，这些问题都是有待于理论研究和探讨的问题，笔者试结合相关知识产权与不正当竞争的理论对上述问题做进一步的探讨。

二、商标不正当竞争行为的认定标准

《侵权法》的研究标志着20世纪后半期法学发展的新阶段，侵权行为包含的领域非常广，以至于《反不正当竞争法》一开始也是从属于《侵权法》调整的领域。由于我国加入了一系列的国际条约，《反不正当竞争法》也自然而然被视为知识产权保护的一个重要组成部分。虽然我国《商标法》并没有明确规定商标侵权的构成要件，但是对商标侵权的认定可以采用一般侵权的行为的理论构成要件，具体到商标侵权领域即是指侵害人持有故意的心理状态实施了《商标法》明文规定的侵权行为，不仅造成了商标主体的合法权益的丧失或者自己因侵权行为而获利的损害结果，而且侵害行为与损害结果之间必须存在《侵权法》意义上的因果联系。在上述引用的案例中，最高院认为乔丹公司在其他相关领域注册乔丹商标并没有故意实施混淆行为侵犯迈克尔·乔丹的合法利益。

对于不正当竞争行为的概念，学术界并没有达成一致的判断标准，相关理论也仅从市场交易原则、市场竞争所采取的行为的手段等加以判断。不正当竞争行为主要破坏的是正常的市场竞争与交易秩序，即使是《反不正当竞争法》明确列举的禁止类型，在各个国家和地区也并不完全一致，因此会更多考虑政府的政策和法律导向。一般而言不正当竞争行为的实施必须以同业竞争对手之间为前提，并且对商标持有人以及市场交易秩序造成严重的损害。最高院虽然认定市场经营主体乔丹公司在其他商品领域注册了以拼音和图画为形式的商标，但是并不够成对迈克尔乔丹在体育运动商品类注册商标的不正当竞争，也没有对其造成严重的利益损害。

从上文可以看出商标侵权与商标不正当竞争的一个显著区别在于法律规定的主体，商标侵权的主体为一般侵权法意义上的任何主体，而商标不正当行为的主体必须具备《反不正当竞争法》第二条第三款规定的市场经营者的资格，也即是“有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系”，但是商标侵权的行为同样也会对商标持有人以及正常的市场秩序造成混乱，而且虽然《商标法》没有明确规定侵权的特定主体，但是能够实施法律规定的商标侵权行为的主体也必须具有侵害能力，一般的个人则很难具备相应资格。盡管将商标侵权行为主体限定为经营的理论遭到了学术界的众多批评，但是从上述的案例就可以看出无论是最高院认定乔丹公司是否构成商标侵权，乔丹公司作为经营体育类以及体育类商品之外的经营者确实是认定本案的一个关键之处。

此外在商标侵权与经营者的不正当竞争的认定中，“混淆”也是一个重要的判断标准。部分学者认为对混淆行为司法认定应当满足行为主体、故意心态以及损害结果等构成条件。也有学者区分了混淆可能性与实际混淆的行为，在商标侵权认定上一般认为存在混淆可能性已经足够，权利主体提供实际混淆证据是没有必要的；而且实际混淆并不是构成混淆可能性的必要条件。如果两个竞争性商标在一段很长的时期内同时使用，却没有产生实际混淆，那么就可认定这种混淆不可能在将来发生。虽然学术界对于混淆的性质以及混淆的行为目前还存在很大的争议，但是能够达成共识的一点就是权利主体由于混淆行为而导致自己的经营能力或者营业利润因此而受到重大影响。虽然在以上的案例中，乔丹公司并未在相同产品类别上擅自使用知名商品特有的名称，但是却有可能因使用与知名商品近似的名称造成消费者的误解而导致乔丹商标持有人的经营能力或者营业利润受到重大影响的后果。《商标法》第五十七条的规范目的就是为了加强对注册商标权利人的保护，同样《反不正当竞争法》第五条的规范目的也是为了保护经营者的合法权益。endprint

三、比较法上的经验借鉴

在对商标权利主体合法权益的保护方面，不同国家和地区根据自己的具体情况采取了不同的保护模式。美国对于商标侵权的认定仍然沿袭传统的标准就是混淆的可能性，虽然一些国家的立法以及重要的国际公约中的相关规定都体现出混淆理论在商标侵权判断中的基础性地位。以美国为例，对商标侵权进行规制的法律规范主要是《兰哈姆法》，其主要内容所描述的商标侵权行为的主体是任何人（不仅限于经营者），在任何商品、服务或者商品的包装上采取了易使消费者混淆的文字、标志或者上述要素的任何组合、虚假的来源标识，或者对事实进行虚假或误导的陈述。如上所述，《兰哈姆法》的主要立法目的就是在于明确有关商标的不正当竞争行为的构成要件，而其立法精神则在于确立“混淆可能性”作为商标侵权和不正当竞争的核心标准。

从《兰哈姆法》第四十三条第一款规定的内容也可以看出美国在确定商标侵权或者不正当竞争行为的法律责任方面，采取了两种确定标准：第四十三条第一款（1）规定的虚假联系（falseassociation）和第四十三条第一款（2）规定的虚假广告（false advertising）。在这些法律和后续判例的基础上，美国国会在1995年又对该部法律的第四十三条进行了修订，增加了“禁止对他人的驰名商标进行淡化”这一项内容，这也被视为美国联邦反不正当竞争法发展中的另一个里程碑，同时也进一步加大了对商标侵权行为的打击力度。

此外，在司法实务当中对于商标的不正当竞争行为的认定标准，联邦上诉巡回法院早期采用的是多因素平衡、直接竞争者、合理利益的原则，但是并没有集中关注“对他人的驰名商标进行淡化”的行为，而此种行为也属于一种虚假联系的不正当竞争行为。美国联邦最高法院在新近的一系列判例中强调了“利益范围”的概念，同时认为加上“近因”要件基本上就可以合理地确定对商标的反不正当竞争诉讼的主体和类型。与中国关于商标侵权和不正当竞争的理论和实务相同的是，在美国商标权利人以反不正当竞争为理由提起诉讼时，应当提出并最终证明侵权人的不正当竞争行为对权利人的经营能力或者营业利润直接造成了损害。

四、商标侵权的法律保护及司法认定

承接上文所述，《商标法》与《反不正当竞争法》的立法宗旨与规范目的不同也影响了商标侵权的法律保护模式、损害赔偿范围以及计算数额。针对侵犯商标权或者知识产权行为的法律救济，学术界主要有两种观点：一种是采取直接保护的模式，通过在法律规范中直接规定侵权行为的构成要件以及责任后果；一种则是采取间接保护的模式，通过散落在各个单行法或者条例中的法律规定对权利人的合法利益加以保护。但是《商标法》与《反不正当竞争法》对其皆有规范的效力，都对侵权行为的构成要件以及责任后果做了明确的规定。至于选择哪种法律来保护权利主体的合法利益，就要从当事人能够获得最大收益的角度出发来进行判定。

在对侵权损害赔偿责任的范围确定方面，采取何种计算方式，也是司法认定中一个比较重要的问题。由于目前我国并没有明确规定法人具有民法意义上的人格性，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》都是侧重保护权利主体的财产性利益，在计算方式上大多采取因侵权造成的实际损失、所获利益以及为制止侵权行为所支付的合理费用。《商标法》第六十三条在此基础上又增加了商标许可费的合理倍数，此外还引入了惩罚性的赔偿制度国和法定赔偿金制度，对恶意侵权的可以确定以上方法的一倍至三倍的赔偿数额或者直接由法院根据侵权行为的情节的严重程度确定赔偿数额。《反不正当竞争法》更重要的是为了鼓励和保护公平竞争，规范市场经济的运行秩序的运行，第二十条和第二十一条的规定不仅采取了以上实际损失、侵权所得以及为制止侵权行为所支付的合理费用的计算方式之外，还注重对侵权人的行政处罚，包括没收违法所得、罚款和吊销营业执照等措施。

一般而言，在适用法律规范对商标侵权的行为进行规制时，《商标法》与《反不正当竞争法》是相互补充和协调的，尽管《反不正当竞争法》与《商标法》在规范目的、法律理念与保护方式等方面存在诸多的不同之处，多数学者认为《反不正当竞争法》对商标的保护处在最后的法律位阶的位置。从外观上看，《商标法》对因侵权行为而造成的损害赔偿数额的认定的措施要比《反不正当竞争法》更加详细和具体，更加周全地考虑到了权利主体所受到的财产性损害。尽管如此，还是存在“权利人的损失难以确定”的情况，如果这些不能被确定的损失简单地通过法定赔偿金额来确定就显得有些不足了。因为对于注册商标权尤其是具有驰名商标的权利主体而言，因商标侵权而造成的损失不仅包括目前的现存的营业利润，还包括该权利主体未来的经济收益以及经营能力评价，还有待于学者进一步的研究和探讨。

不同的法律的规范目的也影响了法院在认定商标侵权时所选取的法律规范。《商标法》第一条的目的在于维护商标的信誉和权利主体的合法利益；而《反不正当竞争法》第二条的目的则是为了鼓励和保护公平竞争。我国《商标法》的规范目的在于增进商标的最大化收益，但是其内涵和外延并不是狭义的，既然《商标法》已经对其明确做了调整，因此《反不正当竞争法》不宜对其再进行规定，应当着重关注那些无法调整的涉及商标标识的不正当竞争行为。如果权利主体同时对侵权人主张商标侵权和不正当竞争的诉求，前一种主张自然吸收后一种主张。实务中法院还会直接援引《民法通则》或者《侵权法》的一般规定，将其他部门法的一般条款予以具体化地加以适用，来更好地保护当事人的利益。虽然在商标侵权案件中，当事人根据自己的需要选择不同的诉讼策略与路径，但是在对商标侵权案件的裁判中，法院可以根据当事人的具体诉讼请求而决定最后的裁判依据，并不仅仅侧重保护权利主体的财产性利益，还要顾及到案件的社会影响以及整个市场秩序的良好运行。

五、结语

无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》都在实证法的层面上对商标以及商标侵权的行为给予了保护与规制。《商标法》从权利主体的财产利益出发对商标侵权的行为做了具体的规制，而《反不正当竞争法》还兼顾了市场秩序的稳定与运行，在一定程度上比《商标法》更多地具有伦理上的意义。尽管二者在规范目的、法律理念以及保护模式上有一定的差异，但是权利主体合法利益的保护却是相同的。对于商标侵权的构成要件，混淆行为以及混淆的可能性仍然处于关键之处，对商标的直接保护占据主流的地位，散落在其他部门法中的规范起到了补充和协调的作用；在商标侵权损害赔偿的问题上，不仅要关注权利主体因此而遭受的目前的损失，还要注重纯粹经济损失以及不确定性未来收益的计算；司法实务中法院在此基础上也会考虑市场秩序的稳定和维护，不仅是在《商標法》与《反不正当竞争法》中选择适用法律规范，还会根据具体的案件情形对一般法律规范做扩张或者限缩性的解释来更为周全地保护权利主体的合法利益。

[责任编辑：张东安]endprint