网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准*<br/>——以第87号指导案例及相关案例为分析对象

网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准*
——以第87号指导案例及相关案例为分析对象

2017-09-12姜瀛

政治与法律 2017年9期

关键词：刷单控方注册商标

姜瀛

(大连理工大学法律系，辽宁大连116023)

网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准*
——以第87号指导案例及相关案例为分析对象

姜瀛

(大连理工大学法律系，辽宁大连116023)

针对网络假冒注册商标犯罪中被告人提出的“刷单”辩解，司法实践中存在不同的理解和做法。87号指导案例表达了“被告人无证据证实其‘刷单’辩解时不予采纳”的裁判要旨，另有司法机关依据被告人提供的某一证据(线索)甚至是被告人就“刷单”过程的说明而采纳了“刷单”辩解。从学理上来看，被告人“刷单”辩解是对指控犯罪数额的消极抗辩而非“幽灵抗辩”，被告人于理论上不应对这一辩解承担证明责任。然而，这一理论论断受制于“网络犯罪数额认定困境”、“被告人了解刷单情况之常情”以及“法官对电商领域刷单状况的确信度差异”等现实因素，在司法实践中难以达到其理想状态。从刑事政策上进行把握，司法实践中的理性证明模式应当是辩方自由证明模式以及“合情确信”标准，即被告人通过提供某一证据(线索)或口头说明“刷单”过程都可以影响法官的内心确信，且这种内心确信无须达到完全客观的保证，而仅需在情理上具有可接受性即可。

假冒注册商标罪；刷单；87号指导案例；刑事证明；刑事政策

2017年3月6日，最高人民法院发布了第16批指导性案例(共10起)，主题为知识产权保护与市场竞争中的相关法律问题。在该批指导性案例中，87号指导案例“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”是唯一一起刑事案件。该案裁判要旨指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合各项证据来认定……被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”直观来看，该案是对与“刷单”辩解相关的刑事证明问题作出了示范与指导。事实上，该案所要回应的乃是互联网时代网络犯罪数额认定中的疑难问题，其不仅涉及刑事证明问题，同时还涉及司法实践中的刑事政策拿捏。考虑到近年来我国电子商务领域内“刷单炒信”行为十分普遍，而该指导案例的裁判要旨似乎有些“简略”，给人以“未完待续”之感。因此，笔者利用中国裁判文书网收集了与87号指导案例案情相近的41份刑事裁判文书，基于刑事一体化的视角展开分析，希望能够对该指导案例的作用作进一步的挖掘。

一、对87号指导案例及其裁判要旨的解读

最高人民法院公布的87号指导案例实际上分别从实体层面与证据层面对网络假冒注册商标犯罪中的“刷单”问题作出了回应。当然，对于该案裁判要旨中“无证据证实的，对其(刷单)辩解不予采纳”之指导性意见，有必要结合裁判文书作进一步的说明。

(一)87号指导案例及裁判要旨

该案一审判决书指出，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可的情况下，购进假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机机头及配件，组装假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机，并通过网店对外以“正品行货”销售，属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为，非法经营数额达2000余万元，非法获利200余万元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存在刷信誉的情况，对公诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议，但三被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、“三星数码专柜”淘宝记录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉机关提供的证据，可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立，三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实，不予采信。

该案的裁判要旨在于，假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

(二)对87号指导案例及裁判要旨的进一步评析

在实体层面上，87号指导案例的裁判要旨已经表明，如果网络假冒注册商标犯罪中存在“刷单”情形(须有证据证明)，在认定犯罪数额时，“刷单”部分的销售数额应当扣除，这一实体上的论断值得肯定。事实上，国家发展改革委等八部委于2016年11月11日联合发布的《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》明确指出：“‘炒信’是指在电子商务及分享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平，包括但不限于因恶意注册、刷单炒信、虚假评价、刷单骗补以及泄露倒卖个人信息、合谋寄递空包裹等违法违规行为。”可以看出，87号指导案例所称的“刷信誉”或“刷单”并非真实交易，其不存在真实的商品交换与销售行为；即使“刷单”所增加的信用度在一定程度上助推了网络售假行为，但考虑到“刷单”之虚假交易并未直接侵害到假冒注册商标罪所保护的法益，因此，“刷单”的虚假交易部分所对应的销售数额不应当被计入到假冒注册商标犯罪的非法经营数额或违法所得数额之中。

当然，从刑事证明层面来看，87号指导案例裁判要旨中“被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳”所传递的信息是较为有限的，其所涵盖的内容有待进一步解读。

首先，可以肯定的是，网络假冒注册商标犯罪中犯罪数额的证明责任——被告人行为符合犯罪构成要件之证明责任——应当由控方来承担。然而，在“刷单炒信”活动已经进入产业化的专业平台模式之际，*参见《起底“刷单工厂”》，http://tech.163.com/16/0530/07/BOA15P3Q000915BF_mobile.html#，2017年4月26日访问。依靠“刷单”提升电商信用度的做法已十分普遍。相关报道指出，全国电商消费领域起码超过 45%是“刷单”刷出的虚假销量，甚至形成“十店九刷”之说。*参见刘艳：《刷单平台何时结束野蛮生长》，《科技日报》2016年12月12日，第006版。在这样的背景下，“刷单”所形成的“网络销售电子数据、账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录”*事实上，每一条网络交易记录所含信息包括交易号、外部交易号、商品名称、买家信息、卖家信息、物流信息、交易金额、付款信息、收货人地址以及交易状态。(以下简称：“网络销售电子数据及相关流程上的证据”)等证据链条可能兼具统一性与“仿真性”。87号指导案例判决书中载明：“2013年11月26日至2014年6月6日期间，被告人经营的‘三星数码专柜’淘宝记录显示的交易成功的成交数量23163部手机，交易金额2000余万元；快递公司电脑系统记录，仅顺丰快递系统记录显示接受三被告人寄出的物流达2.3余万件次。”*(2015)宿中知刑初字第004号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案刑事判决书。那么，以“网络销售电子数据及相关流程上的证据”之证据链条为基础来确定犯罪数额是否代表着控方已经履行了关于犯罪数额的证明责任呢，法官据此能否内心确信并排除(可能存在的“刷单”数额)合理怀疑呢？这是值得思考的问题。

其次，退一步而言，即使认可87号指导案例中“网络销售电子数据及相关流程上的证据”能够初步证实被告人的犯罪数额，那么，被告人应当如何证明其“刷单”辩解——87号指导案例中辩方并未提供相应证据来证明其“刷单”辩解，这可能是大家更为关心的问题。通常而言，若被告人仅就“刷单”提出口头辩解，其是否能影响到法官的内心确信往往取决于法官对电商领域内“刷单”行为的确信程度。因此，为了避免承担不利的裁判后果，被告人往往会选择提供相应的证据。然而在这种情况下，被告人究竟是需要证明“存在刷单的不真实交易”，还是说仅需证明“指控的犯罪数额不准确”，抑或是证明其他，上述证明标准显然存在着差别。事实上，就网络假冒注册商标犯罪中犯罪数额的证明问题而言，控辩双方的诉讼证明构造应如何配置，这才是87号指导案例所要表达的核心要义。

最后，87号指导案例的裁判文书并非如“裁判要旨”般仅简单地将“被告人无证据证实的网络销售记录中存在刷信誉部分”作为认定非法经营数额的依据。事实上，控方在“网络销售电子数据及相关流程上的证据”之外还提供了相关证据对犯罪数额加以证明，包括“进货款支付记录、账本、被害人抽查询问以及被告人供述与证人证言”。其中，最具证明力的证据当属进货款支付记录。该案判决书载明：“从2013年10月份开始，郭某银行账户对外大额付款明显增多，向提供手机机头的沈某某、张某某二人付款即达840万元以上，而手机机头进价仅为400多元。”通过对上述证据分析后可以得知，本案中被告人所经营的假冒注册商标商品数量可能达到20000余部，考虑到商品售价为1000元左右，经过计算，便可以基本印证该案“非法经营数额2000万余元”的犯罪事实。此外，就“账本”而言，裁判文书中交代，公安机关现场扣押的笔记本“记录显示2014年1月到5月份总获利215余万元”，但被告人辩解称“其不是专业财会人员，没有做过精确统计，笔记本记录不能反映准确的经营及获利情况”。*(2015)宿中知刑初字第004号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案刑事判决书。其实，账本作为书证虽具有较强的证明力，但尚不能完全排除账本的记录依据是“网络销售电子数据及相关流程上的证据”的可能性。就“被害人抽样调查”而言，即“各地公安机关调查的885部假冒手机买受人的证言及其提供的购买的假冒三星I8552手机照片，均反映没有刷信誉的交易”。考虑到网络“刷单炒信”本身属于违法行为，参与“刷单炒信”活动的行为人往往具有较强的“反侦察”意识。就“被告人供述与证人证言”而言，该案中被告人在侦查机关的供述中未提及“刷单”行为，但在庭审供述提出犯罪数额中包含了“刷单”数额，供述前后不一致，而不同雇员就刷单问题的证人证言之间也存在矛盾。*(2015)宿中知刑初字第004号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案刑事判决书。综上，控方在“网络销售电子数据及相关流程上的证据”之外还提供了系列证据用以证明该案的非法经营数额，而并非仅仅以“被告人无证据证实”作为不予采纳“刷单”辩解的依据。其中，通过以银行的进货款支付记录与进货物品单价之间的计算可以佐证进货数量，由此便可进一步计算出非法经营数额，这一证明思路值得肯定。

二、涉“刷单”网络假冒注册商标罪案之实证考察

为了了解司法实践中涉“刷单”网络假冒注册商标罪案的裁判状况，笔者利用中国裁判文书网，以“假冒注册商标罪”为案由、以“刷单”为内容进行检索，排除一审、二审重复上网的案例后，共获得41起相关案例(截至2017年5月31日，其中不包括87号指导案例)，分析如下。

(一)我国《刑法》条文及相关司法解释的内容

我国《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时，依据2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》的规定，假冒注册商标罪达到“情节严重”标准包括三种情形：(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)其他情节严重的情形。“情节特别严重”标准包括三种情形：(1)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(3)其他情节特别严重的情形。*参见2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条。而“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，包括了“已销售的侵权产品的价值”与“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值”。*参见2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条。

表面来看，假冒注册商标罪的入罪门槛为“情节严重”，法定刑升格标准为“情节特别严重”，该罪在名义上属情节犯。但实际上，认定假冒注册商标罪构成“情节严重”、“情节特别严重”的主要标准均为犯罪数额，包括非法经营数额与违法所得数额，故该罪在实质上应属数额犯。因此，本文将假冒注册商标罪的“罪量”表述为犯罪数额，而非犯罪情节。此外，需要说明的是，上述41份裁判文书在认定成立假冒注册商标罪之“犯罪数额”标准时均选择了“非法经营数额”标准，而网络假冒注册商标犯罪的非法经营数额通常会包括“网络销售金额”与“现场查获的涉案物品货值”。

(二)对裁判文书的总体梳理

在所收集的41份网络假冒注册商标犯罪裁判文书中，被告人对控罪本身基本上没有提出异议，但都辩解称存在“刷单”行为；而对于“刷单”的辩解，法官存在不同的理解。其一，不采纳被告人“刷单”辩解的情形，共有28起案件，包括两种类型：(1)(多数案件)以被告人未提供证据而未采纳被告人的“刷单”辩解；(2)裁判文书未对被告人的“刷单”辩解作出直接回应。*参见(2015)揭普法刑初字第665号陈少君假冒注册商标案刑事判决书；(2015)丰刑初字第1842号苏某甲假冒注册商标案刑事判决书；(2016)粤0605刑初538号付某、霍某假冒注册商标案刑事判决书。其二，采纳被告人“刷单”辩解的情形，共计13起，包括两种情形：(1)(多数案件)因被告人提供相应证据而采纳其“刷单”辩解；(2)被告人虽未提供相应证据但能详细说明“刷单”过程而被采纳。*参见(2014)惠阳法刑二初字第203号胡某华、史某忠假冒注册商标案刑事判决书；(2014)嘉桐刑初字第41号沈伟、吴某、齐某、赵某假冒注册商标案刑事判决书。此外，在采纳被告人“刷单”辩解案件中，既包括经过庭审后裁判文书中采纳“刷单”辩解，还包括公诉机关在起诉书中直接采纳被告人“刷单”供述。*参见(2015)浙绍刑终字第185号[(2015)绍诸刑初字第89号]陈建宝假冒注册商标案刑事判决书。

这里需要说明的是，对于裁判文书中未直接回应“刷单”辩解的，裁判者的态度究竟如何，尚不得而知。笔者认为存在如下可能。其一，裁判者可能认为“刷单”部分的数额无须从犯罪数额中扣减，被告人“刷单”辩解不会影响到整体上的刑法评价，因此没有直接对“刷单”辩解作出回应。其二，有一部分案件适用了缓刑，考虑到已经对犯罪人作出轻缓化处理，因此裁判者可能认为没有必要再直接回应“刷单”辩解。其三，对于一些非法经营数额(一百万以上)远超情节特别严重标准的案件，裁判者可能考虑到即使网络销售数额中存在“刷单”数额，其对量刑的影响也是微乎其微的，故没有就“刷单”辩解直接作出回应。

(三)不采纳“刷单”辩解案件之基本思路

在不采纳“刷单”辩解的案件中，基本裁判思路可归纳如下。第一，“刷单”交易并非真实的交易，仅存在金钱来往，不存在商品交换，不应认定为商品销售行为。因此，应当在认定犯罪数额时扣减“刷单”这类虚假交易的数额。第二，网络交易电子记录是证明被告人犯罪数额的原始、根本证据，其与被告人银行账户往来记录、快递记录、快递公司电脑系统记录等证据相互印证并形成证据锁链，具有很强的证明力。第三，在办理网络假冒注册商标犯罪案件时，控方提供被告人网络电子交易记录及其相关流程证据来证明被告人假冒注册商标犯罪数额的，其便履行了证明责任。第四，被告人辩解电子销售记录总额中有部分交易系“刷单”形成，此时应当承担相应的证明责任，或者至少是协助司法机关收集相应的证据，否则便不能采纳被告人的“刷单”辩解。

(四)控方就“犯罪数额”所提供的其他证据

(五)采纳“刷单”辩解之证明方式

在采纳“刷单”辩解的裁判文书中，辩方在多数情况下提供了相应的证据证明其“刷单”事实，当然，也存在仅凭借口头说明“刷单”的过程而使得法官采纳其“刷单”辩解的情形。可以说，采纳“刷单”辩解之证明方式包括“证据证明式”与“口头说明式”。其中，证据证明式包括以下类型：(1)刷单记录本；*参见(2016)浙0411刑初296号王某假冒注册商标案刑事判决书。(2)与刷单平台的聊天记录；*参见(2016)粤03刑终1634号 [(2015)深福法知刑初字第130号]喻发、严红伟假冒注册商标案刑事判决书。(3)淘宝网刷单处罚决定书；*参见(2016)浙08刑终105号[(2016)浙0802刑初115号]吴某某、毛某假冒注册商标案刑事裁定书。(4)证人证言。*参见(2015)佛顺法知刑初字第9号杨某甲假冒注册商标案刑事判决书；(2016)粤0303刑初469号石甲、黎某假冒注册商标案刑事判决书。“口头说明式”通常以对“刷单”过程的描述为基础，并提出的重要参考指标，包括：(1)在辩解中提出在特定价格区间内的交易都是“刷单”；*参见(2015)浙绍刑终字第185号[(2015)绍诸刑初字第89号]，陈建宝假冒注册商标案刑事裁定书。该案中，公诉机关起诉书中已经采纳了被告人“刷单”辩解并在犯罪数额中进行了相应的扣减。(2)在辩解中指出“刷单”交易占全部网络销售数量的百分比；*参见(2014)嘉桐刑初字第41号沈伟、吴某、齐某、赵某假冒注册商标案刑事判决书。(3)在辩解中指出“刷单”虚假交易的主要期间；*参见(2016)粤03刑终362号[(2015)深龙法知刑初字第323号]，徐党瑞、朱某某假冒注册商标案刑事判决书。该案中，二审法院采纳了被告人的口头辩解，认为疑点利益归于被告，并在非法经营额中扣减了被告人所主张的“2013年10月1日到2014年9月11日”的交易金额。(4)网络销售记录中的特定标记，如特定买家名字、商品特别需求或小红旗标记，等等。*参见(2015)深中法知刑终字第109号[(2015)深罗知刑初字第39号]吴晓彬、许某甲、许某乙假冒注册商标案刑事裁定书；(2016)粤0303刑初2166号彭某假冒注册商标案刑事判决书。

当然，对于辩方仅对“刷单”过程作出详细说明的情况，也有裁判者持慎重态度。例如，有辩护人提供如下辩护意见：“第一，被告人淘宝开店时间短，仅半年(2014年6月至12月)，等级为一颗星，根本没有买家光顾，刚开始一月几百台的交易量，几乎全是刷单；第二，现实淘宝经营中刷单很普遍，这是淘宝店主与大家公认的事实；第三，被告人在侦查机关供述中就提到刷单，且供述稳定；第四，为了降低成本，刷单交易中所选择的都是一般的快递公司；而真实交易中，手机属贵重物品，发货均选择顺丰快递，应当以顺丰快递记录作为定案依据。”*(2016)粤03刑终字第699号[(2015)深南知刑初字第12号]方X真、欧X杰、周X华假冒注册商标案刑事裁定书。对于上述思路清晰的辩护意见，法官仍然以辩方未提供相应证据为由而未予采纳。

(六)简要的归纳

首先，对于被告人主张存在“刷单”的虚假交易，并非所有法官都认为应由被告人就其“刷单”辩解提供证据，一些被告人仅通过口头上对“刷单”过程的说明(未提供相关证据)也可能影响法官内心确信。其次，对于被告人未能就其“刷单”辩解提供相应证据，且未能对“刷单”过程作详细说明的，裁判者通常不会采纳其“刷单”辩解。概言之，在我国司法实践中，法官并未将“犯罪数额中是否包括‘刷单’虚假交易数额”这一争议问题完全纳入到控方的证明责任之中。同时，对于被告人“刷单”辩解的证明方式，司法实践中表现出一定的灵活性。

三、“刷单”辩解在证明责任构造中的学理定位

在网络假冒注册商标犯罪中，被告人常常会对指控的犯罪数额提出“刷单”辩解。被告人是否要对此辩解承担相应的证明责任呢？从学理上对该问题做出回应，关键在于对“刷单”辩解的性质解读。

(一)“刷单”辩解所针对的对象是犯罪数额

我国《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”实际上，公诉机关所承担的“被告人有罪的举证责任”之证明对象乃是与犯罪构成要件相关的待证事实。*参见赖早兴：《刑事证明责任分配与犯罪构成要件》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第35卷)，法律出版社2013年版，第200页。考虑到我国刑法学界通常将“犯罪数额”、“犯罪情节”等罪量要素作为犯罪构成要件之一，因此，控方应对网络假冒注册商标犯罪之犯罪数额承担证明责任。从学理上来看，刑事证明责任分为客观意义上的证明责任与主观意义上的证明责任。前者属结果责任，是指当某种事实的存在与否不能确实时(真伪不明的状态)，规定应由哪一方承担其不利法律后果的一种负担。后者乃是行为责任，是指为了避免败诉的危险而向法院证明其主张的提出证据责任。在以87号指导案例为代表的网络假冒注册商标罪案中，“网络销售电子数据及相关流程上的证据”是定案的核心证据链条，也是控方履行主观意义上证明责任与避免客观意义上不利诉讼后果的必然选择。

需要注意的是，对于网络假冒注册商标犯罪之“犯罪行为”而言，“网络销售电子数据及相关流程上的证据”具有极强的证明力。然而，在我国特有的“立法定性+定量”之定罪模式下，控方在提供证据证明被告人实施了相关犯罪行为的同时还需要证明其犯罪数额。对于犯罪数额，“网络销售电子数据及相关流程上的证据”并无法排除网络销售数额中存在“刷单”数额的可能性。事实上，对于87号指导案例及其他相近案例而言，正是犯罪数额这一证明对象，使得“网络销售电子数据及相关流程上的证据”的证明力陷入了争议之中。易言之，在网络假冒注册商标罪案中，被告人“刷单”辩解所针对的对象乃是由“网络销售电子数据及相关流程上的证据”所证明的作为犯罪构成要件的犯罪数额，其所引发的争点乃是“指控的犯罪数额中是否包含‘刷单’虚假交易的数额”。虽然前述争点系由“刷单”辩解所引发，但在证明责任的学理构造上，“指控的犯罪数额中是否包含‘刷单’虚假交易数额”仍属于犯罪数额中的证明对象。

(二)“刷单”辩解系对犯罪数额的消极辩解而非“幽灵抗辩”

从表象来看，被告人的“刷单”辩解可能会给人以“幽灵抗辩”之印象，对此，笔者要作进一步的说明。“幽灵抗辩”又称“海盗抗辩”，其源于20世纪70年代我国台湾地区“士林地检署”所经办的一起海上走私案件。被告人在法庭上翻供称其不是走私，而是在海上遇上了海盗，海盗将鱼抢走，并将香烟倒进其船舱，其是强迫交易的受害者而非走私者。法院认为控方无法证明被告人的抗辩理由不存在，因而判决被告人无罪。此后，许多走私者竞相效仿，都以此抗辩。而让检方去证明“海盗抗辩”的“海盗”是否存在，如同寻找“幽灵”一般困难，我国台湾地区将此种抗辩称为“幽灵抗辩”。*参见吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》，《月旦法学杂志》(台北)2006年总第133期。有学者指出，“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。*参见万毅：《“幽灵抗辩”之对策》，《法商研究》2008年第4期。也有学者认为，根据证据法原理，“幽灵抗辩”实质上是被告人提出了与被指控犯罪事实不直接相关的积极主张，进而间接地否认被控犯罪事实。*参见许乐：《“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》，2013年第4期。可以看出，“幽灵抗辩”属于一种典型的积极抗辩，其往往是引入案件事实以外的“其他状况”(如赃物系他人处得来、参与共同犯罪系被蒙骗、主观上缺乏认知，等等)，控方不仅无法“证伪”，甚至很难查到相关线索。“幽灵抗辩”的目的在于从实体上将犯罪事实或责任转移给他人，从而在刑事证明上打乱了控方的诉讼预期。

从理论上来看，抗辩可分为消极抗辩与积极抗辩。有观点指出：“被告人就其辩护理由而提供证据，其目的是为了反驳控方的指控，而不是证明自己无罪。辩方不行使这项权利，不能导致他们有罪的法律后果。”*参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第45页。以上所谓的辩护应当解释为消极抗辩。而积极抗辩不同于上述消极抗辩。积极抗辩相当于提出了新的“争议事实”，因此不再属于刑事诉讼法规定的“被告人有罪的举证责任”中的证明对象。该争议事实独立于控方主张，且在诉讼中经被告人提出后便引入一个新的事实与争点，此时，就必须将该争议事实重新纳入审判，而被告人对其积极抗辩事由要承担证明责任。*参见张薇薇：《排除犯罪性事由的证明责任研究》，《政治与法律》2014年第8期。被告人“幽灵抗辩”是积极主张，不是对指控的单纯反驳，对此，被告人应承担证明责任。那么，在网络假冒注册商标犯罪中，多数被告人都会主张的“刷单”辩解，这是不是一种与待证事实不直接相关的“幽灵抗辩”呢？

直观地看，在控方完成对犯罪数额的证明之后，被告人所提出的“刷单”辩解是就犯罪数额所提出的抗辩，其实质是在否认控方证据与待证事实(犯罪数额)的相关度及证明力，这种否认是一种消极的诉讼行为，被告人不会因此承担证明责任——包括主观与客观上的证明责任。虽然被告人所主张的“存在刷单行为”貌似一种“其他状况”，但由于此时案件中的证明对象并未发生根本改变，被告人提出“刷单”辩解所针对的依然是控方的证明对象——犯罪数额，并非引入新的事实与争点。可以看出，“刷单”辩解在于否认或削弱控方对犯罪数额的证明效果，而并不是一种积极的“幽灵抗辩”，其仅仅是被告人对控方所指控的犯罪数额所提出的消极辩解。

(三)小结

“刷单”辩解实质上是对犯罪数额的消极反驳，即便被告人进一步提供证据来证明这一反驳成立，这也并不是被告人承担证明责任的问题，依然属于对控方证明对象(犯罪数额)所提出的更为有力的质疑与抗辩。因此，即便被告人的反驳不成立，也不必然会使其承担不利后果，也就是说，不会必然导致某个待证事实(犯罪数额)的成立。*参见纵博：《刑事被告人的证明责任》，《国家检察官学院学报》2014年第2期。因此，从学理上来看，被告人无需就对犯罪数额提出的“刷单”辩解承担证明责任。同时，被告人以“刷单”辩解来削弱控方对犯罪数额的证明效果实际上属于消极抗辩，而非“幽灵抗辩”，因此在理论上无须承担证明责任。

四、制约被告人“刷单”辩解证明责任的现实因素

在学理上，被告人“刷单”辩解系消极抗辩，被告人无须对此承担证明责任。这是否意味着被告人“刷单”辩解就一定会引起“待证事实(犯罪数额)不清”的状态呢？事实上，学理上的证明责任构造在司法实践中会受到某些现实因素的影响。

(一)网络犯罪中犯罪数额认定的困境

在网络空间中，传统犯罪的社会危害性被逐步“异化”，被害人数众多、辐射地域广泛且危害后果具有差异性，司法机关在认定网络犯罪之罪量要素时面临着新的挑战。*参见卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，《人民检察》2014年第3期。在这样的背景下，有学者提出在处理网络犯罪海量被害人问题时实行“等约计量”的观点；*参见罗猛、邓超：《从精确计量到等约计量：犯罪对象海量化下数额认定的困境及因应》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。也有学者提出以“由间接证据形成的证据链证明案件事实之取证模式”来应对小额多笔网络犯罪的观点。*参见何邦武：《小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪取证问题研究》，《政治与法律》2016年第8期。上述观点表明，涉众型网络犯罪之犯罪数额的证明标准可能会减弱，即无法达到精确计量的程度。而网络假冒注册商标犯罪同样面临着犯罪数额认定的困境，一方面，数额认定中将面临着被害人众多且无法逐一核查的司法难题，真实的犯罪数额将可能成为“谜团”；另一方面，网络交易过程中产生的“网络销售电子数据及其相关流程证据”对于犯罪数额的证明并无法排除虚假交易数额的存在可能。若控方能在“网络销售电子数据及其相关流程证据”之外提供其他证据(如证明“进货数量”的相关证据)对指控的犯罪数额加以佐证，这当然最为理想，但实践中这种可能性也相对较低。因此，如果绝对地强调控方对“指控的犯罪数额中是否包含‘刷单’虚假交易数额”的证明责任，涉及“刷单”的网络假冒注册商标犯罪之司法实践可能陷入“被告人构成犯罪但犯罪数额难以精确证明”的现实困境。

(二)被告人了解“刷单”情况之常情

在网络“刷单炒信”进入产业化、平台化之际，为了防止电商平台对刷单行为的检测与监管，由刷单平台所主导的“刷单炒信”活动采取完全“仿真”模式，*艾媒咨询(iiMedia Research)对2015年中国电商“刷单”现象的调查报告显示，随着刷单监管查处的严格，过去卖家通过自己设立小号进行刷单的行为已经大幅减少，有较多卖家转而寻求第三方专业刷单平台。同时，艾媒咨询(iiMedia Research)数据显示，在刷单卖家中，有近八成倾向于考虑通过专业的第三方平台进行刷单。参见艾媒咨询(iiMedia Research)：《解读2015中国电商“刷单”现象调查报告》，http://www.iimedia.cn/39696.html，2017年4月30日访问。除了发送空包裹之外，其他流程与真实的网络购物交易(“真单”)完全一致。*2016年央视3·15晚会曝光了刷单平台运作下的“仿真”刷单流程：(1)为了防止被检测，“刷客”不直接搜索店铺名称，而是以商家所售商品为关键词进行搜索，最终在众多商家中找到刷单商家；(2)“刷客”并不直接在刷单商家购买商品，而是要假装“货比三家”，点击、浏览其他商户的商品，随后再去刷单商家购买指定商品；(3)“刷客”不着急对商品下单，其与商家进行虚假聊天后才下单购买；(4)下单后商家并不会真的把商品寄出，而是会发出“空包”；(5)“刷客”收货后给出五星“好评”，附20字以上的评论；(6)凭相关截图，“刷客”领取佣金(若是垫付货款，还包括本金)。在这种情况下，只要被告人参与了“刷单”过程或某一环节，其理应对“刷单”的相关信息有所掌握；对于具备完全刑事责任能力的被告人而言，其应当能够较为详细地描述“刷单”过程。同时，对于“刷单”交易大体上的分布时间、商品特征或者是“刷单”平台的名称，一个理性的经营者通常也能进行大致说明。此外，考虑到“刷单”的实施过程需要脱离于网络交易平台之外，通常会涉及“信息交流”(如QQ交流、刷单平台交流、微信交流等等)与“货款垫付与报酬给付”(如网银、支付宝或微信等支付方式)等必要环节，上述过程中通常会留下“痕迹”，对于这两个方面的证明线索，被告人也相对容易掌握。如果被告人既不能对“刷单”过程作较为详细的说明，也无法提供相应的证明线索，而仅仅提出“刷单”辩解，这通常是违背常理的。当然，对于被告人仅提出“刷单”辩解，而无法详细说明“刷单”过程的情形，被告人须对这一违背常理的情况作出合理解释，否则便可能无法影响法官的内心确信。

(三)法官对电商“刷单”状况确信度的差异

(四)小结

犯罪数额的证明责任由控方承担，这并不意味着被告人不能实施提供证据的行为。司法实践中，由于“网络犯罪数额认定困境、被告人了解对刷单情况之常情、法官对电商‘刷单’状况的确信度差异”等因素的存在，从诉讼理性层面来讲，被告人对犯罪数额提出的反驳往往不是孤立的，也可能有相应的证据来支撑。当然，被告人的“刷单”辩解在一定程度上具有“自由证明”的色彩，即对“刷单”流程具有说服力的详细说明——不提供任何实质性证据——也有可能影响到法官的内心确信与疑点的形成，但这在一定程度上取决于法官对“电商领域普遍存在刷单炒信行为”这一社会事实的认同度与确信感。

五、“刷单”辩解证明模式的刑事政策把握

应当看到，就网络假冒注册商标犯罪中的被告人“刷单”辩解而言，前文的理论分析结果与司法现实因素之间需要进一步磨合。实际上，“刷单”辩解证明模式之拿捏应当充分考虑我国当前的刑事司法现状，并寻求理性的刑事政策支撑。

(一)“刷单”辩解证明模式的层次梳理

从前文的分析可以看出，关于被告人“刷单”辩解所选择的证明方式并非是纯粹的学理分析结论，其将会受制于诸多现实因素，其实际上是证据学理与实践因素共同作用的结果。有学者亦将这一司法现象概括为“证明标准由绝对真实论向经验性证明标准(相对)的转向”，这种经验性证明标准本身与多面向的刑事政策互为纠缠，体现出一种可能性艺术和审慎的实践智慧。*参见左卫民、周洪波：《证明标准与刑事政策》，《比较法研究》2006年第2期。可以说，“刷单”辩解证明模式的实践选择将会受到刑事政策的影响。

从基本分类来看，“刷单”的证明模式可以分为控方证明模式与辩方证明模式，前者就是将“指控的犯罪数额中是否包含‘刷单’虚假交易数额”纳入控方的犯罪数额证明对象之中，而被告人不对其“刷单”辩解承担证明责任，该模式在理论上能够说得通，但受到现实因素制约；后者则是由辩方来证明其所主张的“刷单”事实，这为我国多数司法实践所接受——87号指导案例以及一些司法实务部门的观点仍然认为“刷单行为的举证责任在辩方”。*参见邹征优、朱丽琴：《刷单行为的举证责任在辩方》，《人民法院报》2016年3月24日，第006版。就辩方证明模式而言，其在学理上(借鉴德国证据法理论)又可以划分“严格证明”模式与“自由证明”模式。所谓“严格证明”，是指对于特定的待证事实需要提出证据、论证并说服法官对其所主张的事实产生内心确信的活动；所谓“自由证明”，即以较为自由的方式使人相信某一事实具有可能性的活动。*参见[德]罗科信：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第207页。其实，“严格证明”与“自由证明”在证明方式、所运用的证据方法及其所达到的确信程度上都存在差别。*参见陈瑞华：《刑事证据法学》(第二版)，北京大学出版社2014年版，第269页。从诉讼证明中事实确信的角度来看，“严格证明”所要达到的证明标准是证据能够使法官产生内心确信无疑的最高程度，也即“客观的确信”，而“自由证明”所要达到的标准为高度可能性就足以，也即“合情的确信”。*参见周洪波：《刑事定罪证明标准类型的哲学辨析》，《国家检察官学院学报》2016年第5期。

比较而言，“控方证明模式”对被告人最为有利，但难以为司法实践所接受，且考虑到被告人理应对“刷单”相关信息有所了解之常态，由被告人对“刷单”情况作出说明并无不妥。与此同时，“辩方严格证明模式”对被告人最为不利，且与前文所论证的理论上的刑事证明构造相悖，容易引发刑事证明责任构造上的不公。因此，立足于刑事政策视野，在对“刷单”辩解的证明模式做多方面的利益权衡之后，处于“控方证明模式”与“辩方严格证明模式”两者之间的“辩方自由证明模式”以及与之相应的“合情的确信”之证明标准，属于较为理性的且能够为我国司法实践所接受的证明模式选择。

(二)“刷单”辩解的自由证明及“合情的确信”标准

直观来看，基于“诉讼经济原则”的考虑，对于所有证明对象采取整齐划一的证明方法显然是不现实的。“自由证明”所采取的证据规则较为自由、开放，限制性规定较少，原则上既可以通过提供证据进行证明，也可能仅凭借口头上的说明来影响法官的内心确信。因此，这种证明方式所要达到的证明标准显然也是要低于“严格证明”。“自由证明”所达到的内心确信在情理上具有可接受性，也就是说在常见的一般情形下应该是真实的，但其没有完全客观的保证，是可能存在错误的事实确信。因为这种确信有判断者的推测成分，可能发生错误。因此，“自由证明”下的“合情的确信”在一定意义上可以称为“主观真实”或“相对真实”。*参见上注，周洪波文。从反面来讲，确立这种“相对真实”的意义在于，虽然裁判者也知道被告人对“刷单”情况的详细说明存在“说谎”的可能，但考虑到近年来电商领域“刷单”的高度普及以及社会对此的认知程度不断提高，笔者仍然愿意基于盖然性而相信被告人对于“刷单”的说明是真实的。

需要强调的是，司法裁判过程中，法官对于“电商领域普遍存在刷单炒信行为”这一社会现象的确信度，将会直接影响着辩方自由证明模式以及“合情的确信”之标准。一方面，若是法官对“刷单”的认同感及确信度相对较低，其往往会倾向于被告人提供证据来证明“刷单”，前文所梳理的裁判文书中多是采取这种思路，但这种证明方式在证据规则的限制上往往是较低的，且无须证据间的相互印证，被告人往往只需提供某一证据或者是提供某一证据线索都可以佐证其“刷单”辩解；另一方面，若是法官对“刷单”这一社会现象的认同感及确信度相对较高，辩方仅凭口头上对“刷单”流程的细致描述与要点提炼就可能影响会法官的内心确信，甚至公诉机关在审查起诉过程中也可能采纳犯罪嫌疑人的“刷单”辩解。

从另一角度来讲，被告人想要降低诉讼中的不利风险，使得法官对其“刷单”辩解产生“合情的确信”，这是要尽最大可能地形成明确的“争点”，使法官对控方指控的犯罪数额产生了“合理怀疑”——即不能采纳控方所主张的犯罪数额，使犯罪数额这一待证事实又陷入真伪不明状态。基于疑点利益归于被告人的基本理念，被告人才能从其所主张的“刷单”辩解中获利。而从前文所整理的裁判文书来看，在采纳“刷单”辩解的案件中，对于涉及“刷单”案件的处罚方式也是有所不同。多数情况下，司法机关对“刷单”数额的处理方式在犯罪数额中作出相应的扣除。另一种处理方式则是全部的网络销售数额都不被计入非法经营数额中，仅将现场查获涉案物品的货值金额认定为非法经营数额。*参见(2016)粤0304刑初412号宋军假冒注册商标案刑事判决书。概言之，被告人的“刷单”辩解达到“合情的确信”或引发法官对犯罪数额的合理怀疑，不仅会导致犯罪数额作相应扣减，还可能从整体上动摇“网络销售电子数据及相关流程上的证据”对于网络销售数额的证明力，最终获得更有利于被告人的裁判结果。