如何保持中立：民事公益诉讼中法院的职权角色研究*

许尚豪

(中国人民大学法学院，北京 100872)

如何保持中立：民事公益诉讼中法院的职权角色研究*

许尚豪

(中国人民大学法学院，北京 100872)

在民事公益诉讼中，原告公益-被告私益的利益关系模式，在某种程度上打破了传统上原、被告之间的对立平衡，法院为追求实质中立，依职权对失衡关系进行修正，有其正当性。在我国目前的法律及司法解释中，存在将诉讼程序视为保护公益的一种行政手段的倾向。然而，法院职权应当固守在公权力限度内，主要针对职权探知及程序进行等事项，不得干预当事人作为程序主体所应当享有的权利，更不能代替当事人行使处分权，以免影响法院的中立裁判者角色以及公益诉讼的诉讼程序性质。

民事诉讼；公益诉讼；法院职权；实质中立；能动中立

在公益诉讼中，原告公益-被告私益的利益关系模式，在某种程度上打破了传统上原、被告之间的对立平衡，加之法院作为公共机构，与公益具有立场上的一致性，因而，法院出于保障公益及平衡原、被告关系的目的，积极依职权而为某些诉讼行为，本属正常。然而，我国目前调整公益诉讼的某些法律规范过于强化法院职权对于公益的扶助及对原告的监管，有意无意地忽视了法院的中立地位与裁判者角色，打破了诉讼程序应有的主体结构平衡，致使法院在某些情况下成了公益监护人和原告辅助者，公益诉讼有滑向补充行政执法程序的危险。鉴于此，笔者认为，应当根据诉讼程序的基本法理，对公益诉讼的相关规定进行完善，将法院职权严格限定在事实探知及程序进行等应当由公权力承担的事项层面，避免对当事人的权利行使(特别是实体处分权的行使)进行干预，保持法院在两造之间的中立地位，彻底消除法院职权在公益诉讼中所表现出的当事人化、行政化等不良倾向。

一、两造失衡：公益诉讼主体结构的现实性

纠纷通常以双方利益主张对立的形态出现，作为纠纷解决程序也采用与之相应的构造，在这种构造下，让起诉者(原告)与被诉者(被告)一直以对立的形态参与整个诉讼，在对等地赋予双方可充分主张利益之地位与机会的基础上，法院对有关纠纷做出判决。*参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第88页。因此，作为民事诉讼程序中的两造，原告与被告在实体利益关系上处于对立状态，在程序主体地位上则具有对等关系。实际上，原告、被告只是称谓上的不同，并无优劣之分，二者的确定与区分只是一种假定，是根据谁先起诉加以确定的，与实体权利的真正享有不能划等号，原、被告双方都可能最后胜诉。因此，法院对双方当事人应当一视同仁，不应存有偏见或采取区别对待的方法。*参见汤维建：《民事诉讼法》，北京大学出版社2008年版，第141页。然而，与通常诉讼不同，公益诉讼中的原告，在实体层面，并非公益的利益主体。因此，原、被告之间不存在直接的利益对立关系，这种先天性的主体结构失衡，使得公益诉讼的两造关系，具有了不同于通常诉讼的诸多表现。

(一)实体利益层面的主体对立缺位

理论上对公益概念的争论一直未曾停息过，长期无法形成定论，*参见朱晓飞：《公益诉讼语境下的“公益”涵义解析》，《环球法律评论》2008年第3期。公益的内涵与外延亦呈现出复杂性、混乱性以及不确定性。*参见许尚豪：《公益诉讼当事人研究》，《兰州学刊》2015年第3期。正如哈耶克所言，这个概念“直到今天仍是最难给出定义的”概念。美国著名行政伦理学家库伯也坦率地承认：“要想给出一个能在理论界或实际工作者中公认的社会公共利益定义是不可能的。”*转引自白彦：《我国民事公益诉讼的经济分析》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期。虽然对公益的内涵存在争议，但涉及公益的理论中，有一点并无争议且非常明确，那就是关于公益的主体。通常而言，公益的主体并非实体法上的一般主体，而是抽象意义上的社会、不特定人等主体，普通的社会组织、自然人等民事主体不是公益主体。具体到公益诉讼中，作为公益代表人的原告，其对诉求公益只具有程序主体地位，不具备实体主体地位。即便那些将公益界定为众多私益集合体的观点也都承认，公益诉讼中的原告虽然可能是此种公益概念中所包含的某一私益的主体，但就公益的整体层面而言，其并非为原告所拥有。因此，公益诉讼中的原告之所以能成为诉讼程序主体，是根据法律的直接规定以诉讼担当人的身份实现的，并没有遵循从纠纷的实体主体到诉讼的程序主体这一诉讼当事人惯常的身份转化路径。

在公益诉讼中，被告之所以被起诉，原因在于他的行为损害了公益，但是，这种公益的属性是从受损害利益的视角而言的，也就是说，在实体法上，被告侵权行为的指向对象为公益。在诉讼程序层面，诉求的指向恰恰与实体法上的侵权指向相反，诉求由原告指向被告，要求被告承担一定的责任来弥补公益损害。被告为承担责任而支出的利益，是被告个体所拥有的私益(除非被告同时为公益代表人)。因此，在公益诉讼中，系争利益就具有了公益与私益的双面性特征。对被告而言，无论是实体法的层面还是程序法层面，其都是私益主体，为私益而战。在纠纷当事人转化为诉讼当事人的路径上，公益诉讼的被告与其他诉讼程序形态中的被告，并无实质差别，均遵循了从纠纷的实体主体到诉讼的程序主体的惯常路径。

在通常诉讼中，系争利益在归属状态上存在着非此即彼的排斥关系，双方当事人在实体上的利益对立，是他们在诉讼中对立的基础。在公益诉讼中，原告并非诉求利益的实体主体，因此原、被告双方并不具备相应的实体利益对立关系，甚至可以说，原告的主体缺位使得原、被告之间根本不存在实体法律关系。如此一来，就形成了纠纷实体主体缺位、程序两造非纠纷两造的特殊现象，原告作为纯粹的程序主体而非实体利益主体，如何维护实体层面的公益，以及如何在诉讼程序中与作为利益主体的被告进行合理对抗，就成为了公益诉讼中法院职权必须面对的课题。

(二)程序法上非对等的两造失衡关系

在公益诉讼中，原告虽然是程序主体，但它并非公益的实体利益主体，客观上形成了程序主体关系与实体层面中的利益主体关系相脱节的现象，加之公益本身的特殊性，致使原、被告之间的两造关系在程序形式上表现出不对等的失衡状态。

1.原告的公益优势

一些学者认为，当事人的诉讼平等是由民事法律关系的特点所决定的，民事法律关系是平等主体之间的关系，双方当事人在民事活动中的地位平等，所以在民事诉讼中双方的地位、诉讼权利也必须平等。然而，实际上，当事人在实体法律中的地位对其在诉讼中的地位并无决定性的影响，否则就很难解释为什么地位并不平等的行政法律关系当事人在行政诉讼中却具有平等的地位。*参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第308页。因此，当事人在诉讼程序中之所以具有平等的地位，其原因并不在于双方实体法律关系上的平等，而在于诉讼程序主体结构平衡性及程序公正性的要求。双方当事人唯有处于平等的地位，方有平等对抗的程序结构，才能在实现程序公平性的同时，法院亦可保持中立裁判地位。

在公益诉讼中，原告的诉讼目的不是为了个体私益，而是为了公益，被告却仍在个体私益层面，双方在诉讼程序层面的利益对立就从通常诉讼的私益对私益，变成了公益对私益。虽然从理论上讲，无论公益还是私益，在法律保护方面一律平等，但是，在社会观念上，西塞罗所称的“公益优于私益”理念，一直延续到今天，成为现代各国包括宪法在内的所有法律制度的一项基本原则，*参见刘平：《公共利益与私人利益之平衡路径》，《河南政法管理干部学院学报》2005年第5期。特别是在我国这样一个长期强调公权、公益，漠视私权、私益的社会主义国家，公与私相比，在社会观念的惯性力量下，仍然具有天然的道德优势。虽然从理论上讲，原、被告之间应当平等，但在公众心理上总是自觉不自觉地倾向公益，表现在具体规则的设计上，则设计者会作出有利于公益的制度安排；并且，作为公共机构的法院，本身就有维护公益的天然职责，与原告具有立场上的一致性，从某种意义上讲，亲近原告就成了法院无可回避的选择。因此，在公益诉讼中，作为公益代表的原告，相比私益主体的被告，具有天然的优势，诉讼程序的两造在实质地位上并不处于平等的状态。

2.他利与自利：原、被告之间的动力失衡

根据亚当·斯密关于理性的理论，人都具有理性经济人的属性。在亚当·斯密看来，人会按照利益最大化的原则行事，追求自身利益是人们经济行为的根本动机。*参见谢云山、陈晓丹：《理性经济人述评》，《兰州学刊》2004年第2期。霍布斯也说过：“对于每一个人，其目的都是为着他自己的利益。”*转引自苏宏章：《利益论》，辽宁大学出版社1991年版，第90页。因此，在社会生活中，人们总是从自己的利益出发来认识和把握万事万物的。人的行为也根源于人的利益，在人们做出某种行为之前，他的利益总会对他的行为动机进行检查，肯定符合利益的动机，否定或抑制违反利益要求的动机，做出正确的动机抉择，促使人遵守利益原则，履行一定的义务，做出符合利益要求的行为。*参见上注，苏宏章书，第97页。同样，在民事诉讼中，当事人均有自己的私益追求，系争利益对于双方当事人来说，具有非此即彼的归属性，自利的本性促使他们为了各自利益的满足而在程序中进行对抗，以实现自己私益的最大化。如果当事人没有自利性，相互之间均为了对方的利益着想，或是为了一个共同的利益目标进行程序行为，那么，原、被告之间就失去了对抗性，诉讼程序亦失去了存在的意义。

在公益诉讼中，原告作为公益代表人，并非公益所有者，因此，无论案件最终的裁判结果如何，均不影响其个体私益(虽然可能影响名望等精神利益)，而且很多法律规定亦限制原告从公益诉讼中获取个体私益。因此，原告参与公益诉讼缺乏现实的、与己相关的利益考量，而且，如果公益与其个体私益比如名望等出现冲突时，理性经济人的自利天性可能会使其为了一己私益而采取损害公益的诉讼行为。因此，公益诉讼中的原告与被告，行为动机上存在他利与自利的区别，从而造成了原告的行为驱动力往往不如被告，表现在诉讼程序上，被告往往为了自己的私益而竭尽全力，原告则通常只是完成一种法律上赋予的任务而已。正是因为原告缺乏私益激励，所以，法律对于其是否尽心尽责地维护公益持保留态度，通常在赋予原告以公益诉讼程序主体地位的同时，亦给予法院一定的公益监管权，而这种监管权客观上造成了法院与原告立场一致的外在印象，在一定程度上影响了法院的中立形象。

(三) 特殊的主体形成程序

虽然从理论及立法上，对当事人的资格有诸多的限制，但通常而言，在立案阶段不会对当事人的资格进行过多审查，特别是在立案登记制下，当事人的确定往往依赖于原告的起诉，也就是说，通过原告的诉状即可以确定何者为原告、何者为被告(即起诉的人为原告，被诉的人为被告)。在公益诉讼中，由于利益主体并非实体法上的一般利益主体，何者能代表公益进行起诉，往往由法律确定一个资格标准，然后，法院对原告是否为适当的公益代表进行审查。在原告资格规定比较宽泛的国家，除了审查原告是否为法律所规定的适格主体之外，通常亦会对被告是否适当进行程序上的审查，包括当事人与公益之间的关系、诉讼能力等。比如，美国就要求适格原告必须是其合法利益受到不利影响的人，须表明自身受到具体、实在、迫切且有别于一般公众的个人性的“事实损害”，该损害与被控违法行为具有可追溯的因果关系，以及损害能够为支持性判决所补救等。除此之外，法院在司法实践中发展起来的关于案件受理的一些惯例性规则[又称“谨慎性原告资格”(prudential standing)]，如“利益区间”(zone of interest) 、“成熟”(ripeness) 、“诉由消失”(moot) 等，也对起诉起到制约作用。*参见巩固：《大同小异抑或貌合神离：中美环境公益诉讼比较研究》，《比较法研究》2017年第2期。对于被告的确定，传统诉讼并无特殊要求。只要原告起诉行为符合形式要件，被告的确定似乎是顺理成章之事，即便原告因为选择错误被告而败诉，受到影响的也仅仅局限于原告的私益。在公益诉讼中，进行诉讼的成本高昂，法院需要花费的司法资源巨大，加之适格原告为保护公益而提起诉讼，如果被告选择错误，轻则拖延诉讼流程，重则直接败诉。这不仅使得诉讼成本和司法资源面临重大损失，也使得公益面临着持续损害的重大风险。*参见颜运秋、杨志华：《环境公益诉讼两造结构模式研究》，《江西社会科学》2017年第2期。因此，公益诉讼的主体关系并非由原告起诉而自然形成，而是由法律规则叠加司法审查共同形成，原、被告的主体地位及相互关系由此具备了一定的稳定性，通常不会发生主体错误的现象，由此，原、被告之间的关系亦不再是单纯的个体对立关系，而有了某种程度的司法确定的属性。

二、匡正中立：法院职权的正当性立场

作为诉讼程序的基本主体，原告、被告、法院三方正常的关系模型为等腰三角型结构，原、被告为底边上平等的对立两点，法院则为与两点等距的顶点。由于公益诉讼中原、被告之间两造失衡，如果法院仍然居于原来的顶点位置，那么，法院与原、被告之间的两腰则变得长短不一，程序主体关系即会失去等腰三角型的基本结构，在这种情况下，法院在原、被告之间就无法保持中立裁判者的角色，公益诉讼的诉讼程序性质亦会因之发生根本改变。因此，在不否定公益诉讼程序的性质仍然属于诉讼程序的基本前提下，法院必须根据原、被告在程序中的位置，主动依职权调整顶点位置，使其与原、被告的两腰始终处于实质上的等距状态，在保持中立的同时，亦捍卫公益诉讼的诉讼程序性质定位。因此，在公益诉讼中，法院较多地主动行使职权，其目的不在于辅助一方当事人或特意保护公益，而在于框正实质上失去平衡的程序主体结构，使程序主体关系始终保持在两造对立、法院中立的合理状态。

(一)公益诉讼的三种性质模式

在基本原理和模式上，民事公益诉讼是否仍然处于民事私益诉讼的范畴之中，存在着三种不同的立法实践，亦可以将它们称之为公益诉讼的三种性质模式。

1.形式诉讼模式

可以说，此种模式之所以称为形式诉讼模式，就在于它只具备了诉讼程序的外在形式，如需要当事人起诉、法院审判等，但就实质内容而言，已与诉讼程序的基本性质与原理相去甚远。就法院的职权角色而言，事实上已经超越司法职能的限制，承担了立法或者行政执法者的角色，*参见孙海涛、赵国栋：《印度环境公益诉讼制度评析与启示》，《河海大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期。公益诉讼在某种程度上异化成了行政执法的一种补充与变体。应当说，此种模式通过强调法院的职权能动性，依托司法机构建立起了对公益进行保护的新机制，有一定的积极意义；但其也模糊了司法、行政、立法之间的权力界限，法院的角色与现代法治及诉讼理念格格不入，因而，其并非公益诉讼的理想模式，不为多数国家采纳。

2.通常诉讼模式

此种模式下并不存在特殊的公益诉讼程序形态，而是以通常诉讼程序审理涉及公益损害的案件。因此，涉及公益的案件，与其他类型的案件，如合同案件、侵权案件等相比，只存在案件类型的差别，在诉讼程序的具体内容上完全一致。许多国家在立法上确定独立的公益诉讼形态之前，对于涉及公益的案件，通常都是采取这种模式，我国亦是如此。

3.能动职权模式

在形式诉讼模式下，虽然可能会对公益的保护有一定的积极作用，但是，它造成了司法与行政的角色混乱，法院在公益保护方面有沦为隐性行政机关的风险，并不符合现代法治的基本要求。通常诉讼模式又没有考虑公益的特殊性，固守在私益模式下的通常程序，不利于对公益的保护。因此，多数国家都采取了折中的能动职权模式，一方面将公益诉讼的程序性质界定为诉讼程序，避免法院在公益诉讼中因过于强势失去司法特性，另一方面在不影响诉讼程序基本性质及法院中立裁判者角色的前提下，使法院通过有限度的积极行为，理性能动地发挥职权作用，动态地平衡双方当事人两造结构，使形式上失衡的两造关系实现实质上的平衡。

能动职权模式仍然将公益诉讼的性质严格限定为诉讼程序，在这一点上，它与通常诉讼模式完全一致，二者的差别在于，通常诉讼模式下，并不强调公益案件的特殊性，而是强调通常诉讼对于公益案件的适用性；能动职权模式下，则强调公益案件具有不同于其他类型案件的特殊性，法院应当通过能动的职权行为满足公益案件特殊的程序需求。当然，如果在通常诉讼中，一国的法院职权本来就十分强大，那么，即便在公益诉讼中强调法院的职权能动性，这种职权能动性亦可能无法做到更强大、更能动，因为，职权不能无限强大，总有一个限度，这个度就是不能强大到否定公益诉讼的诉讼程序性质定位的地步，以至于使公益诉讼程序成为非讼程序或行政程序。因此，在适用强职权主义或职权主义诉讼模式的国家，公益诉讼即便在理论上采用所谓的能动职权模式，但在具体规定上，亦很难突破通常程序所规定的职权强度。从这一点上讲，公益诉讼中的法院职权特色是否明显，往往取决于通常诉讼中的法院职权是否强大，如果通常诉讼中法院的职权已足够强大，那么，公益诉讼与通常诉讼相比，职权色彩就不明显，反之，职权色彩就比较明显。

(二)职权与中立的关系

对权利与权力进行划分首先意味着权利的领域变成权力的边界，意味着国家权力不得任意侵入公民权利的领地，权利乃国家权力止步之处；反之亦然。*参见邓名奋：《论权力制约的三种机制》，《国家行政学院学报》2005年增刊。在诉讼程序中，法院的职权属于权力范畴，它的边界就是当事人的权利，法院职权必须尊重当事人的权利，不得随意进入权利范围。不过，也有观点认为，从维护社会公共利益的角度出发，在涉及公益的案件中，当事人在诉讼程序的各环节不充分享有诉讼权利，而是处于权利被排除或受限制的状态。法院不必局限于当事人提出的诉讼标的和诉讼请求，而是可以发挥职权作用，超出或替换当事人确定的诉讼标的或诉讼请求作出裁判。简单地说，民事公益诉讼中适用职权干预主义，实质上就是要采用缓和的处分权主义。*参见石春雷：《职权主义非讼法理在民事公益诉讼中的适用》，《中南大学学报(社会科学版)》2017年第2期。笔者认为，这种观点实际上模糊了权力与权利的界限，在导致法院职权不当扩张的同时，亦使法院有丧失中立性的危险，因为权力介入后的权利行使，实质上已非单纯的权利，而是有了权力的某些内涵，法院依职权为一方当事人的权利进行“背书”，就意味着法院站在了此方当事人一边，法院自然就失去了中立性。同时，法院介入当事人的权利行使，亦会带来诉讼程序上的不公平。假如在原告提出诉讼请求之后，法院依职权进行变更，那变更之后的请求，是法院的请求还是当事人的请求？如果是法院的请求，被告可以辩驳吗？如果可以辩驳，岂不是与法院形成了对立关系？而且，法院主动提出的请求，还有审理的必要吗？法院总不会判定自己提出的请求不成立吧。如果经过法院变更的诉讼请求均可胜诉，审理程序岂不成了表演？所有这一切，对被告而言，均难有公平可言。

实际上，诉讼权利可分为两类，一是包含有实体权利内容的诉讼权利，比如诉讼请求的变更权、诉讼请求的放弃权等；二是不含实体权利内容的纯粹的诉讼权利，比如证据调查权、辩论权等。对于前者，因涉及当事人的实体利益，法院职权不得介入，否则，就会形成前述的不公平结果，影响法院中立。对于后者，有观点认为，法院可依职权主动介入，比如法院对证据的职权调查权，就是法院对于当事人证据调查权利的介入。笔者认为，此种理解并不准确，因为，法院对于证据的调查，是法院的职权行为，它虽然在客观结果上可能有利于一方当事人，但法院的主观目的并非辅助一方当事人，而是通过职权行使更好地实现程序公正，在这一过程中，法院行使的是自己的职权而非当事人的证据调查权利，亦没有插手当事人的权利行使。比如，当事人调查A证据时，法院认为应当调查B证据，此时，法院依职权禁止当事人对A证据的调查，属于法院职权对当事人调查权利的介入与干预；如果法院不是依职权禁止当事人对A证据的调查，而是依职权对B证据进行调查，那么，这是完全属于职权范围的事情，与当事人的诉讼权利行使并不冲突。

因此，只要法律规则固守权力与权利的界限，法院在规定的范围内的行使职权，就不意味着对当事人权利的干预，即便客观上可能会产生对一方当事人有利或不利的后果，这种后果也是法律允许甚至希望达到的，不能依此而认为法院通过职权限制或帮助了一方当事人，进而否定法院的中立性。

(三)形式中立与实质中立

对于法院中立存在两种理解，一是形式中立，二是实质中立。所谓形式中立，就是要求法院对当事人同等对待，在双方之间保持中立、不偏不倚的态度。如果说双方当事人在诉讼程序中处于相对平衡的地位，那么，法院在二者之间保持形式中立，并不影响诉讼程序的公正性。然而，如果当事人在诉讼程序中的地位处于失衡状态，比如取证能力、尽责程度等差距过大，那就意味着二者无法平等对抗，根本不可能同等地影响到法院的心证。在这种情况下，法院如仍在程序形式上保持中立，那么，无异意味着放纵强势一方对弱势一方的欺压，从某种意义上讲，这种放纵亦使法院有了强势一方的“帮凶”的嫌疑。所以，决策者的中立和他的裁决的实体正确性是两个互不相干的变量，一个宣告了正确结果的决策者很可能不平等地对待了当事人，而一个平等地对待所有当事人的决策者又可能宣布一个错误的结果。*参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家的多重面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2000年版，第203页。因此，一旦当事人之间的地位在程序中发生严重失衡，法院就必须依职权将失衡的两造关系予以匡正，给予弱势一方以程序扶助，保证程序的实质性公正。这就要求法院在形式中立的基础上，同时追求实质中立。法院的实质中立，某种程度上说，是对形式中立的 “否定”与 “扬弃”，它与形式中立兼容，并对形式中立进行了修正，*参见陈如超：《中国法官刑事审判时的中立类型学》，《法制与社会发展》2011年第3期。而这种修正目的在于程序的实质性公正。

公益诉讼中的双方当事人，实质上处于不平衡状态，因而，法院就不能如通常程序中那样，严格保持形式上的中立，而应当通过主动行使职权，改变当事人的不平衡状态，使法院在两造之间达到实质上的中立，以体现诉讼程序的实质公平与公正。

三、能动中立：我国法院职权在公益诉讼中的应然角色

公益诉讼中，法院应当采取积极的职权行为，调整当事人之间的不平衡关系，使自己在双方当事人之间能动性地实现实质中立。然而，公益诉讼毕竟仍然属于诉讼程序，法院职权的目的在于实质中立，而非从根本上改变诉讼程序的主体结构关系，更不是将公益诉讼程序改造成行政程序或类行政程序。因此，法院的职权及其行使，必须保持在公权力应有的限度内，不得进入当事人的权利领域，以免违背诉讼程序两造对立、法院中立的基本法理。

(一) 能动中立的基本要求

在公益诉讼中，法院的能动中立包含两层含义，一是能动，其要求法院积极行使职权，将当事人的不平衡状态调整至程序平衡状态；二是中立，此处的中立指的是实质中立，其要求法院通过能动的职权行为，对“两腰”距离进行调整，实现法院在两造之间的实质中立。

1.尊重当事人的程序主体地位

2.严格区分诉求公益与一般公益

公益具有社会性、公共性，因此，在民事诉讼程序中，凡是涉及公益领域的部分，法院均可依职权主动审查。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》[法释(2015)5号](以下简称：《民诉法解释》)第九十条第二款规定：“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事项……”该解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”

在公益诉讼中，存在着两种意义上的公益，一是作为诉求对象的公益，二是一般意义上的公益。前述司法解释中规定的公益均是通常观念上的一般公益。法院作为公共机构，具有依职权维护一般公益的职责，在这一点上，公益诉讼与其他诉讼并无实质性区别。然而，诉求公益与一般公益不同，它在公益诉讼中，一方面是法院的审理对象，另一方面又是当事人的系争利益，因此，法院在公益诉讼程序中不宜再作诉求公益的监管者，否则，易于造成法院与原告在诉求公益维护方面的身份功能重叠，此种情况下，法院既是中立裁判者，又是原告一方的同行人，角色混乱的同时，亦使诉讼程序变成了原告与法院共同对付被告的“二对一”结构，完全失去了诉讼程序的应有之义。此外，如前所述，在公益诉讼中，法律已经指定了公益的程序代表人，法院此时再以公益监管者的角色出现，一方面易于造成法院与原告在行使主体权利时发生冲突，另一方面也与立法指定公益代表的初衷相悖。因此，在公益诉讼中，诉求公益作为审理及系争对象，已属原告的程序权利内容，不应当再具备一般公益的程序地位，法院作为中立的裁判者实无必要依职权对其进行特殊保护。

(二)我国法律及司法解释的完善

在我国目前的法律及司法解释中，有将诉讼程序视为保护公益的一种行政执法手段的倾向，相当部分的规则使法院职权偏离了公权力应有的定位，严重影响了法院的中立性，公益诉讼程序替补行政功能色彩明显，有失去诉讼本性的危险。当然，之所以出现此种情况，还有一个原因，那就是法律规定过于粗疏，法院为了公益诉讼程序的顺利进行，不得不放弃中立的身份，辅助一方完成相关的诉讼程序，甚至协助、替代一方实施权利。

我国法律及司法解释中，关于公益诉讼的规定主要有我国《民事诉讼法》、我国《环境保护法》、《民诉法解释》、《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《环境公益解释》)、《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》以及最高人民法院的相关通知、规定等等，由于内容繁杂且存在重复之处，笔者于本文中对这些规定不再面面俱到地进行分析，仅仅围绕我国《民事诉讼法》、《民诉法解释》、我国《环境保护法》、《环境公益解释》，以环境公益诉讼为例进行分析。

1.资格原告的诉权与法院对适格原告的选择权

可以说，我国关于合资格原告的规定，为公益诉讼设定了大致的原告范围，但是，应当看到，这个范围相当大，就全国而言，符合环境公益诉讼起诉资格的主体将近千家，那随之而来问题就是，这么多的主体在具体程序上都是适格的原告吗？如果它们都起诉，都能被列为原告吗？如果存在多主体诉权积极冲突的情况下，法院应当如何处理呢？总不至于适用代表人诉讼来解决吧。《民诉法解释》第二百八十七条规定：“人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。”该条中的“准许”两个字，似乎赋予了法院审查权，但是，在资格原告中，法院以什么标准进行审查呢？相关法律和司法解释没有规定，而且，原告起诉，只要符合法律规定的条件，法院似乎没有权利否定原告的诉权。可能是基于这个原因，《环境公益解释》在用语上，就将“准许”改成了“应当”。该司法解释第十条规定：“有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告。”很显然，对于原告诉权的积极冲突，法律并没有提供可供参与的依据，当出现多个或众多原告起诉的情况时，只能由法院依职权选定，如此一来，在客观上就可能会造成法院的职权选择权与资格原告诉权之间的冲突。

从法理上讲，法院无权对合乎起诉条件的资格原告进行选择，而且不应当进行选择，一方面，法院会因为出于证明自己选择的合理性，而有让原告胜诉的倾向，影响法院的中立性；另一方面，法院所选的原告一旦败诉，法院是否因其选择错误而对公益承担责任呢？如果需要承担责任，显然与法院的裁判者角色不符合；如果不需承担责任，只有权利而无责任，亦不符合权责相当的原则。因此，对于资格原告的起诉，法律及司法解释应当增加程序适格的内容，比如禁止败诉过多的资格原告的起诉、禁止同一原告同一时间内提起多起公益诉讼等；同时，应当确定原告的数量及顺序规则，比如数量以三位为限，顺序则以先后为准等，使法院不再行使对原告的选择权，从程序起点上就保持中立，不再介入当事人的诉权领域。

2.诉讼请求的确定权

严格意义上讲，如何确定诉讼请求是原告的权利，不过，公益诉讼中，原告诉讼请求不是其个体私益，而是公益。故原告是否具有诉讼请求的独立确定权，存在两种不同的观点：一种观点认为，确定诉讼请求是原告固有的权利，他人无权干涉；另一种观点则认为，公益诉讼中，原告并非公益主体，因而，原告对诉讼请求并不具独立的确定权，作为公共机构的法院，应对诉讼请求的确定予以监管。笔者认为，虽然公益诉讼的诉讼请求具有公益属性，在实体层面原告确无独立的支配权，但法律既然赋予了原告以起诉及程序主体资格，那么，从法律层面而言，就意味着法律认可了原告具有对公益进行保护的能力、水平及责任心；并且，我国法上确定的原告，或是国家机关如检察院，或是有公权背景的专业社会组织等，在公益保护方面，法院与之相比并无特别的优势，在此情况下，法院介入诉讼请求的确定实无必要。此外，如果法院与原告共同确定诉讼请求，或法院单独确定诉讼请求，那么，法院除了与原告有共谋之嫌外，法院如何审理自己所确定请求，也是一个难题。如果请求不成立，说明法官法律素养及业务水平不高；如果所诉请求都必须成立，那审理程序就纯属多余，对被告显属不公。

3.和解与调解

和解与调解不同，和解是当事人程序之外的私法行为，调解则是在法院主持之下的司法程序行为。目前我国有关公益诉讼的法律及司法解释，只是规定了原告的诉讼主体资格，没有规定原告在诉讼程序之外的公益代表资格。因此，原告并不具备诉讼程序之外的和解权，我国《民诉法解释》及《环境公益解释》关于允许和解的规定显属越权，应予废止。同时，《民诉法解释》及《环境公益解释》中，均规定了法院对调解协议是否损害社会公共利益进行审查，笔者认为，此处的公益应当是一般公益，而非诉求公益，因为法律明确赋予了原告在程序中的公益代表资格。如何处分系争利益，是程序主体的权利，法院不应干预，否则，法院就成了一方当事人的辅助者，影响其中立地位。

4.职权行为的理性规定

虽然法院的职权行使并不必然影响法院的中立，但如果法院在公益诉讼中职权行为过多，那就有替代或是辅助当事人而为诉讼行为的嫌疑，影响法院的中立形象。因此，既然法律赋予了某些主体以原告资格及程序主体地位，那么，就应当认为这些主体具备了进行公益诉讼的能力，在这种情况下，法院实无必要事无具细地通过行使职权来实现保护诉求公益的目的。

实际上，我国的公益诉讼之所以给人以职权过度的印象，与立法、司法解释对于职权有意无意的重复强调有直接关系。比如，《环境公益解释》中第十四条规定：“对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。”很多学者将其视为是公益诉讼中法院对证据调查的职权特色之一。实际上，我国《民事诉讼法》第六十四条就有同样的规定，《环境公益解释》只是照搬了我国《民事诉讼法》规定而已。单就证据这个领域而言，《环境公益解释》中诸如此类的条款还包括第十三条、第十五条、第十六条等，和解、调解等其他方面同样存在着相似的情形。如果剔除掉与上位法实质重复的内容，公益诉讼在程序设计方面，除了个别地方存在对当事人权利的不当干预之外，法院职权并无想象的那么突出。当然，这也是因为在我国的通常诉讼中，关于法院职权的内容已相当充分，完全可以满足公益诉讼对于职权的需求，因此，法律及司法解释并无再做重复规定的必要。

(责任编辑：徐澜波)

许尚豪，中国人民大学法学院副教授，法学博士。

*本文系作者主持的国家社会科学基金一般项目“民事诉讼重复起诉规制问题研究”(项目编号：16BFX081)的阶段性成果。

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