论消费者协会公益诉讼的损害赔偿请求权*——对最高人民法院司法解释立场的商榷

李友根

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

论消费者协会公益诉讼的损害赔偿请求权*
——对最高人民法院司法解释立场的商榷

李友根

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

最高人民法院发布的《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将原告可以提起的诉讼请求限定于停止侵害等不作为诉请，拒绝损害赔偿诉讼请求。这一立场值得商榷的。消费公益诉讼制度是基于弥补传统诉讼制度的不足和诉讼机制的失灵，以更好地保护消费者利益而建立的。为了有效地救济遭受损害的公共利益，借鉴吸收外国法的经验与教训，适应中国的国情，应当允许提起损害赔偿之诉，赔偿额为经营者的违法所得。最高人民法院对允许损害赔偿之诉的诸多顾虑是没有必要也不能成立的。

消费公益诉讼；公共利益；损害赔偿；违法所得

一、问题的提出：消费公益诉讼可否提起损害赔偿

2016年4月24日，最高人民法院发布的《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条第一句规定：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。” 该句对于原告(即提起消费民事公益诉讼的消费者协会)在公益诉讼中提出的诉讼请求(即要求被告经营者承担的民事责任)进行了列举，但没有列举最为常见的“赔偿损失”这一民事责任承担方式。该句使用了“等民事责任”的表述方式，“等”内可能包含着“赔偿损失”，而且最高人民法院法官们也坦言：“至于争议较大的不法收益收缴之诉和损害赔偿之诉，本条在明确列举的请求权类型后面以一个等字作为保留，为将来消费民事公益诉讼的请求权类型扩张预留空间。”*杜万华主编：《最高人民法院消费民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第235页。然而，鉴于最高人民法院长期以来制定司法解释的技术传统，更鉴于赔偿损失是民事责任中最为重要与关键的类型，一般而言它是不可能被司法解释制定者隐藏于“等”之中的。因此该条传达的含意显然是：消费者协会提起公益诉讼时，其赔偿损失的诉讼请求不能获得法院支持。事实上，最高人民法院法官们也明确表态：“至于赔偿损失责任，由于操作难度大，欠缺法律依据和配套制度，本司法解释也没有规定，在审判实践中同样暂时不能适用，需待有明确的法律依据以后再行考虑。”*同上注，杜万华主编书，第235页。

或许，人们可能会以公益诉讼本身就不应当包括赔偿损失的诉讼请求来论证这一司法解释的正当性。然而，环境公益诉讼的司法解释却允许赔偿损失的诉讼请求。最高人民法院2015年1月发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。”那么，消费者协会在消费民事公益诉讼中能否提出损害赔偿的诉讼请求，在符合相关构成要件时是否应当获得法院的支持呢？换言之，最高人民法院关于消费民事公益诉讼的司法解释在赔偿损失问题上的立场是否具有正当性？

事实上，自2012年我国《民事诉讼法》修订并在其第55条原则性规定了我国民事公益诉讼制度，以及2013年我国《消费者权益保护法》修订以来，理论界与实务界一直就该问题进行着热烈的讨论。虽然多数学者与法官的结论是持否定态度，认为公益诉讼中不能提起损害赔偿诉请，*参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》2013年第4期；王政勇：《消费公益诉讼的司法理念及特殊审判规则的构建》，《法律适用》2014年第11期；黄忠顺：《消费者集体性损害赔偿诉讼的二对构造》，《环球法律评论》2014年第5期。但也有部分学者认为应当允许与支持，至少在小额分散性消费者损害案件中可以由消费者协会提起损害赔偿公益诉讼。*参见熊跃敏：《消费者群体损害赔偿诉讼的类型化分析》，《中国法学》2014年第1期；赵红梅：《有关消费者公益诉讼的三个关键性问题》，《中国审判》2013年第6期；韩志红、付大学：《没收违法所得返还受害人制度研究》，《天津师范大学学报》2012年第5期。尽管最高人民法院的司法解释似乎为这一争论划上了句号，但对这一问题的继续研究仍是十分必要甚至急迫的，因为它将直接影响甚至决定我国消费公益诉讼在当下的开展与未来的走向，也会影响我国消费者维权事业。最高人民法院这一司法解释的发布，不是讨论这一问题的终点，而恰恰是新的背景下更高层次理论研讨的起点。

二、功能的预设：为何建立消费公益诉讼制度

当下对消费者协会提起诉讼的关注与研究，基本上是将其命名为公益诉讼而展开的(虽然法律条文中从来就没有使用“公益诉讼”这一概念)，直接依据就是我国《民事诉讼法》第55条的规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

虽然公共利益的概念界定与内容列举是理论界与实务界公认的一个难题，至今尚未形成共识，以致有学者基于公共利益具有内在含义抽象、模糊以及外在范围复杂、广泛故而难以确定的特征，提出我国《民事诉讼法》中不应设置公益诉讼程序，*参见廖中洪：《对我国民诉法确立公益诉讼制度的质疑》，《法学评论》2012年第1期。但是社会并不会在概念主导下而存在，法律制度也不能因为概念不明确而放弃对社会生活的规范与调整。我国法律制度中普遍存在的公共利益条款和法律实务中丰富的实践运作均表明，概念的模糊并不影响制度设计与程序运作。学者的比较法研究也表明：各国学者目前多已不再区分个人利益、集合利益以及公共利益，认为对利益和原告起诉动机进行区分已不再有意义，因此建议更多地从民事公益诉讼的功能视角对其在民事诉讼和社会生活中的地位进行探讨。*参见周翠：《民事公益诉讼的功能承担与程序设计》，《北方法学》2014年第5期。那么，我国消费者领域的民事公益诉讼制度的功能预设是什么呢？*参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《民事诉讼法修改决定条文释解》，中国法制出版社2012年版，第55页。

我国建立消费民事公益诉讼制度的初衷，或者说赋予消费者协会提起民事诉讼的原告资格，是基于弥补既有消费者权益保护机制的不足、加强消费者保护的考虑。改革开放以来，随着我国经济体制的改革和社会经济事业的发展，消费者权益受到经营者不法行为损害的现象屡禁不止，而且随着我国市场经济的发展和技术的进步，损害消费者利益的行为与现象愈演愈烈。这从一个侧面充分反映了既有的消费者保护机制存在严重的不足，仅就民事诉讼制度而言，建立在传统诉讼利益理论和两造诉讼原则基础上的传统诉讼制度已经难以适应新的社会背景下消费者利益保护的需要。*参见齐树洁：《我国公益诉讼主体之界定》，《河南财经政法大学学报》2013年第1期；吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，《法学家》2010年第5期。特别是针对现代经济形态与商业模式下经营者可能造成的消费者大规模侵害和小型分散型侵害现象，我国既有民事诉讼中的消费者个人诉讼制度与代表人诉讼制度已经失去实际的功能与效用。

传统民事诉讼制度以直接利害关系人为诉讼主体，其基本理念假定原告当事人是理性经济人，为了维护自己受损害的利益，经过成本效益分析而进行诉讼。民事诉讼的各项制度设计，正是围绕这样的基本假设而展开的。然而，当成本效益分析的结果是采取诉讼行为的成本远大于收益时，则理性的选择便是不诉讼。就其个人而言，此类行为当然是理性的，而就全社会而言，当此类沉默的个体具有普遍性时，集体的沉默必然导致经营者的损害行为得不到应有的制裁。这样，诉讼制度的设计便落空了。“并非每一种利益都可以以具体到人的方式被界定，也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告与追诉。……古典自由主义法学通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序的理想难免落空。”*吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，《中外法学》2009年第4期。我国三十多年的市场实践与国外的诉讼实践充分证明了这一点。借用市场失灵的分析框架，可以得出这样的结论：如果将诉讼机制视为纠纷解决的市场，其有效运行的前提是市场主体即诉讼主体的理性人假定，但无论是实践中消费者原告的有限理性，还是信息不对称与外部效应(导致某一特定的原告消费者起诉并承担诉讼成本后其他消费者免费搭便车)，抑或是诉讼机制中巨大的交易成本(对于原告而言不仅仅是诉讼费、律师费，更有巨大的时间精力投入和诉讼过程中的精神烦扰与正常生活秩序的中断)，均将导致传统诉讼机制的失灵。

当然，诉讼机制的失灵可以从多方面加以治理。一方面，可以通过诉讼制度自身的改革与完善，以塑造或恢复诉讼市场的成本效益格局。例如，在降低原告的诉讼成本方面，诉讼费的降低甚至减免制度、降低律师代理费、建立法律援助制度、降低诉讼时间成本的小额诉讼特别程序(如一审终审制)、代表人诉讼制度等；在提高原告的诉讼收益方面，我国《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律建立了惩罚性赔偿制度，有力地提高了原告消费者胜诉的收益。另一方面，可以引入国家干预，借助于国家强制力等资源，矫正或者救济诉讼机制的失灵。例如，前述降低诉讼成本的措施大多是由国家财政承担诉讼费用与律师费用，以及由国家检察机关支持起诉以及直接提起诉讼等。国家干预最为直接与有效的，便是以行政力量解决纠纷的制度安排，一定程度上取代了诉讼机制。对于大规模侵权这些涉及面广、受害者众还可能牵扯社会稳定的损害消费者公共利益的行为，正如我国立法工作者所指出的：“我国当前普遍的做法是由行政主导这类纠纷的处理，对侵权人处以行政罚款、吊销营业执照等行政处罚，提出赔偿方案，或者设立赔偿基金，让受害人及时获利赔偿。从实践情况看，行政主导这类纠纷的解决，具有简便、快捷、成本低等优势，也有利于维护社会稳定，实践效果也是好的。”*李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护释义》，第221页。

然而，理论研究表明，为治理市场失灵而引入的国家干预，也可能存在着失灵的现象。就消费者诉讼问题而言，尽管诉讼制度本身和实体法制度的改革与完善可以起到一定的治理失灵效果，但不可能从根本上扭转诉讼机制失灵的整体趋势，近年来我国消费者诉讼案件特别是惩罚性赔偿案件大多由“职业打假人”提起的现象，表明了普通消费者甚少提起诉讼仍然是普遍现象。行政直接处理消费纠纷虽然可能会取得较好的效果，但往往只是针对极少数社会影响特别恶劣从而威胁到“社会稳定”的案件，如当年的三鹿奶粉事件。行政机构与人员的数量有限、精力分散及日常运作中的低效率、普通案件的不受关注等因素，都决定了行政主导的纠纷解决机制是不可能常态化、普遍化的。

被立法者和最高人民法院视为解决群体性消费者私益纠纷最为有效的现有代表人诉讼制度，同样因为该制度运行的现实悖离了制度设计的预设与初衷，而在司法实践中失去效用。吴英姿教授基于实证调查而得出的结论是，我国民事诉讼法上的代表人诉讼制度，其设计初衷在于解决当事人一方人数众多而不便于出庭也不便于法院审理的问题，学者们也从诉讼费用的节省、诉讼程序的简化与高效率等方面描绘了该制度的美好图景，然而该制度的现实却是：一方面，法院屡屡拒绝使用该制度(或者实际上将案件拆分审理)；另一方面，案件当事人往往无法推选出代表，即使推出后又互不信任，致使案件拖延甚至导致矛盾激化。*参见吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》，《法学家》2009年第2期。

尽管近年来我国对代表人制度也不断地加以完善，但上述研究结论依然适用于当下的诉讼实践。正如熊跃敏教授指出的：“在小额分散性侵害案件中，目前尚无一例适用代表人诉讼，而在大规模侵害案件中，由于权利人求胜心切、代表人与被代表人信赖不足，不但代表人诉讼制度的功能难以发挥，相反埋下了社会稳定的隐患。”*熊跃敏：《消费者群体损害赔偿诉讼的类型化分析》，《中国法学》2014年第1期。

于是，经济法学理论中相对于市场的“无形之手”、政府的“有形之手”而言的“第三只手”即社会团体对于市场失灵的矫正，就被引入到诉讼机制失灵的解决方案之中，这就是团体诉讼制度的建立。在我国消费者保护领域，就是赋予消费者协会以诉讼主体的资格，以弥补我国现有诉讼机制在保护消费者权益方面的不足。例如，熊跃敏教授认为，基于传统代表人诉讼制度的缺陷，在解决群体性消费者损害案件方面，除了改造代表人诉讼制度外，通过团体诉讼为大规模侵害的受害人提供司法救济也是一种思路。*熊跃敏教授的改造建议是由受害人自愿组成或加入不同的受害人团体并推行代表人进行诉讼，以解决代表人的推选与登记问题。参见上注，熊跃敏文。然而，第一，此种改造结果并不能真正改变代表人诉讼的制度性缺陷，即被代表人的加入、登记、推选等程序；第二，从最高人民法院2015年关于民事诉讼法的司法解释来看，代表人诉讼的改革与完善似乎并无进展。1896年德国《反不正当竞争法》第一次授予工商业团体提起反不正当竞争诉讼的主体资格就是基于这样的考虑，即弥补原有救济机制之不足。其立法理由书指出：“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人, 并因此获得(提起不作为之诉的)授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定, 法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体, 而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域, 还是为一般性目的而从事追诉活动。”*转引自前注⑨，吴泽勇文。

因此，研究、界定我国的消费者协会提起诉讼的原告资格，不应机械地从公共利益的界定出发，以代表人诉讼对应于群体性私益、纯粹型公益诉讼对应于纯粹性公益为制度设计的基础，而应从问题出发，以功能为导向，立足于弥补现有诉讼制度缺陷以适应保护消费者的迫切需求。

事实上，如果认真研究我国《消费者权益保护法》第47条就可以发现，该条中的“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”的规定不应简单地解释为消费公益民事诉讼。就文义而言，“侵害众多消费者”的行为可以包括以下三种情形。

第一种情形是众多消费者是可以准确判定特定个体。无论是基于损害现场的因素还是交易记录可以确定特定消费者身份信息的原因，尽管消费者人数众多，但无论是经营者还是消费者个体抑或第三者机构，均可将消费者特定化。“如在一起客车事故中，乘客伤亡者众多，但伤亡的乘客是确定的，损害表现在每个乘客的人身、财产损失上，均为私人个体利益损害。” 尽管“乘客可通过提起私益诉讼得到救济”，*同前注①，杜万华主编书，第14页。但由于乘客(此例可推及火车、飞机、轮船的乘客)可能来自全国甚至全世界各地，可能存在着影响及时准确提起诉讼的各种因素，私益诉讼机制同样可能失灵，因此消费者协会也是“可以”提起诉讼的。当然，由于现实中各种资源的制约和现实需要，消费者协会未必需要或愿意提起诉讼，而会以支持诉讼等方式保护乘客消费者的利益。

第二种情形是众多消费者是未来的不特定消费者。这是被理论与实务界一致公认为符合公益诉讼的情形。例如，张卫平教授认为，尽管三鹿奶粉事件受到损害的消费者虽然人数众多，但因为受害主体是特定的，所以普通民事诉讼或者代表人诉讼即可解决。不过，该事件也涉及不特定消费者的利益，就构成了社会公共利益，因为“制作和销售大量有害奶粉的行为就是损害社会公共利益，其侵害主体是不特定的”。于是，“在行政管制失灵的情形下，就可以提起有关的公益诉讼，要求其停止生产、销售和销毁产品”。*张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，《清华法学》2013年第4期。显然，这里的损害公共利益，最高人民法院在其司法解释的释义中所举的适用公益诉讼的公共利益实例就属于这种情形。例如，手机经营者在手机上预装不可装载应用软件，造成手机网络流量消耗。经营者不仅造成已购买手机的消费者损失，还会对将来购买手机的不特定消费者造成损失。此种情形下，众多不特定消费者权益的受损，会产生对市场诚信经营秩序的破坏，导致社会公共利益受到损害。*参见前注①，杜万华主编书，第14页。同样，最高人民法院在此处所强调的众多不特定消费者主要是指未来购买手机的消费者。此类消费者的权益尚未实际受损，因此对公共利益的保护方式最为重要的便是禁令救济，公益诉讼的主要类型也就是不作为之诉。然而，对于已经购买手机的消费者，如果经营者保存有明确的消费者个人信息，则属于第一种情形(即可以准确判断特定个体)；如果经营者的交易记录也不能准确判定特定消费者信息，则属于第三种情形。

第三种情形是众多消费者是难以准确判定特定个体。在诸多消费交易中，经营者尽管保存交易记录，但此种记录未必并且往往是不记载特定交易对象的身份信息，因此难以确定特定消费者；消费者自身虽然是直接利害关系人，但出于理性的漠不关心、记忆模糊、没有利益受损的认识、没有保存证据、远走他乡而未得到信息甚至死亡等原因，*例如，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第80条的规定，在代表人诉讼中，“向人民法院登记的权利人应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉”。因此，未能保存相关证据的消费者，就不可能参与代表人诉讼而获得救济。均将导致部分或者广大消费者难以向侵权经营者主张权利而成为“沉默”的消费者。无论是学者们对此类情形作出小额分散型损害还是大规模侵害的分类，其实质效果均是相同的，即诸多消费者受到损害的利益未能通过诉讼机制得到有效的救济，而经营者却因此而保有并获得违法的利益，从社会经济秩序角度看，这无疑是一方面放任、纵容甚至鼓励违法行为，另一方面严重损害诚实经营依法经营的经营者和有效适用法律的公共秩序。*参见前注⑥，周翠文。

因此，如果说第一种情形无需消费者协会提起诉讼，第二种情形是典型的不作为之诉的公益诉讼，那么第三种情形正是笔者于本文中关注的核心问题：消费者协会提起的诉讼是否符合我国《民事诉讼法》第55条的规定构成公益诉讼？是否可以提起损害赔偿之诉？

三、赔偿的可能：公共利益损害的救济

(一)公共利益的赔偿必要性

上述第三种经营者侵害多数消费者合法权益的情形，即使从理论上将其视为特定的多数消费者的权益，从而难以成为公共利益，但在社会生活实践中仍然表现为不特定的多数消费者，即如前所述，其中的部分甚至大部分消费者都只是沉默的受害者。此种多数消费者受损害利益得不到有效的救济、经营者违法行为得不到有力的制裁、正当竞争与经营秩序得不到恢复、法律得不到有效实施的情形，足以构成公共利益的受损。在此种情形下，维护公共利益，不仅需要阻断经营者违法行为的持续，即面向未来通过不作为之诉令其停止违法行为，包括禁止生产、销售违法产品(如违反食品安全标准的食品)，禁止从事虚假宣传及欺诈行为等，也需要就经营者已经发生的违法行为对公共利益的损害进行救济，即进行公共利益损害赔偿之诉。因此，尽管反复强调消费民事公益诉讼只能适用于纯粹型公益诉讼，最高人民法院仍得出了这样的结论：对于因产品缺陷或服务存在质量问题造成众多不特定消费者损害，经营者承担侵权责任，因损害公共利益，适格原告提起消费民事公益诉讼毋庸赘言。*参见前注①，杜万华主编书，第48页。

依照前引张卫平教授在分析三鹿奶粉事件中的结论，无论经营者提供的缺陷产品导致多少损害，受害消费者尽管人数众多也必然是特定的，又如何演变成“不特定消费者”、“损害公共利益”并且“公益诉讼”是毋庸赘言的呢？唯一合理的解释就是，在认识处理具体实务问题时，法院必须回到社会生活的实践，回到真实的诉讼世界之中，即理论上的众多特定消费者必然成为不特定多数消费者进而转化为公共利益。值得注意的是，这种对众多特定消费者财产、人身利益的损害也必然形成“对公正的消费品交易秩序的公共物品的损害”，*刘水林、芦波：《消费者权益保护法范式转化的经济学解释》，《上海财政大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。其行为的公共利益损害性是明确的。无论是最高人民法院法官们的解释，还是大部分学者的研究，都往往会强调消费民事公益诉讼的诉讼请求限于不作为之诉，即通过禁止违法行为的继续而保护公共利益。然而，既然公益诉讼的对象即经营者行为对社会公共利益的损害“既包括实际损害也包括损害危险”，*同前注①，杜万华主编书，第46页。那么当不作为之诉是针对面向未来的“损害危险”的救济时，对于经营者违法行为已经造成的公共利益的“实际损害”又是如何救济呢？在环境公益诉讼领域，最高人民法院已经认识到：“就目前世界上环境救济发达国家的环境侵权的民事救济方式而言，其通行做法是以损害赔偿和排除侵害为主。损害赔偿旨在补偿已然损害，排除侵害旨在排除目前尚未实际发生但却有发生之虞的侵害。一为事后救济，一为事先预防。”*奚晓明主编：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第234页。不过，消费公益诉讼领域，就笔者的阅读范围而言，相关的论著却对此语焉不详。唯一的例外，就是对国外特别是德国相关制度的介绍与论证，如在我国学界及实务界被广泛介绍的德国《反不正当竞争法》中的不法利润收缴之诉。吴泽勇教授援引德国反不正当竞争法的立法理由，指出撇去不法利益之诉的目的是通过民事诉讼手段没收不法厂商从事不正当竞争的非法所得, 进而制裁不法行为人, 净化市场竞争。*参见前注⑨，吴泽勇文。周翠教授指出，德国的这一没收不当收益制度目的是为了保护消费者并预防性地保护共同竞争人，德国学者将其视为一种威慑工具，甚至承担起集团诉讼都无法实现的纠正市场失灵的功能。*参见前注⑥，周翠文。范长军教授则通过对德国《反不正当竞争法》的历史考察，指出鉴于雪粒式损害(即小额分散性损害)补救的缺陷，为纠正“行为人总能从不合法商业行为中获利”，德国法于2004年规定了利润返还请求权。*参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第382页。我国立法者在修订我国《消费者权益保护法》时也对德国的这一制度作了高度评价：“消费者组织可以提起诉讼，要求没收侵权经营者的非法所得。该诉讼的目的是追索非法所得，这对经营者具有较强震慑效果，使他们无法保有因违法行为所带来的利润。”*李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第215页。遗憾的是，我国的公益诉讼制度应如何借鉴该制度，却未有文献提及。

遗憾的是，最高人民法院在司法解释的释义中片面甚至错误地解读德国的这一制度(也许在制定过程中也是如此)，从而排除了损害赔偿之诉的可能性。该释义的作者认为：“为了发挥其预防保护与监督的功能，实现维护消费领域客观法律的适用这一公共利益，具有‘民事罚款’性质的不法收益收缴请求权似乎也可以作为消费民事公益诉讼的一种请求权类型。然而，除了私益性的惩罚性赔偿外，中国目前的民事实体法中并没有关于‘民事罚款’(特别是具有公益性的民事罚款)的规定。如果明确规定不法收益收缴请求权，需要对传统的民事责任理论进行扩张，还需要研究在公益诉讼程序中具体如何主张这一请求(证明以及数额计算等)，请求获支持后收缴的不法所得如何分配，以及不法收益收缴与消费者单独提起的损害赔偿相加是否构成对经营者过分惩罚等问题。考虑到当前中国在此领域的法律规范完全不存在，这次司法解释还是持谨慎的态度。”*同前注①，杜万华主编书，第248页。

笔者之所以将这一段论述全文照录，是因为它全面地涉及最高人民法院拒绝消费公益诉讼中不法收益收缴之诉(也就是笔者所称的损害赔偿之诉，理由详下)的核心理由，需要全面地加以分析。概括而言，其涉及以下几个问题：不法收益收缴是否等同于民事罚款；我国法律中是否没有民事罚款或收缴不法收益的规定；不法收益收缴请求权是否需要扩张传统民事责任理论；不法收益收缴是否构成对经营者过分惩罚。综合而言的问题就是：我国法律规范对这些问题的规定是否完全空白。对此，笔者于本文中将依照内在逻辑对这些问题分别进行论述。

(二)民事罚款与不法收益收缴

从最高人民法院释义书有关“民事罚款”阐述内容的上下文来看，应当是受到周翠教授论文的启发。周教授的论文中共有两处提到民事罚款，一是在第24个脚注中提到“可以主张民事罚款，罚款流入国库”；二是在介绍民事公益诉讼限于禁令性救济时，以美国为例加以说明：“即便美国的公民诉讼，也只以禁令性救济或民事罚款为请求内容，原告并不得为自己主张损害赔偿。”*同前注⑥，周翠文。显然，这里的民事罚款应当是对英美法中civil penalty的直接翻译，该词实际上就是我国法中的行政罚款或罚款。正如苏苗罕教授指出的：“行政罚款，其英文中经常采用的表述是civil money penalties, civil penalties或者civil fine等，如果简单直译的话，应该是民事罚款。在中文语境中使用行政罚款才能更准确地反映其实质。”*苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期。正是因为“民事罚款”这一概念中的“民事”一词，导致最高人民法院的法官们产生误解，认为我国的民事法律中没有罚款的规定，而事实上罚款是最为普遍的行政处罚措施，遍布于我国的各种法律法规规定之中。

德国法中所收缴的不法收益，如前所述，就是我国法中的收缴违法所得，同样是极为普通与普遍的法律概念与法律制度。在刑法中，违法所得既具有定罪的功能，是决定罪与非罪或者罪轻与罪重的界限(如侵犯著作权罪、转贷牟利罪、内幕交易罪等)，又具有处罚及追缴的功能。*参见万志尧：《内幕交易刑事案件违法所得的司法认定》，《政治与法律》2014年第2期。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。” 在行政法中，没收违法所得是我国《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种，更是在大量的法律、行政法规中出现，适用于各类违法行为的处罚，同时违法所得也是计算罚款的重要依据与基数。在消费者保护法领域，同样有着大量的违法所得的规定。例如，我国《消费者权益保护法》第56条对经营者的十类违法行为规定了法律责任，其规定：“可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。”我国《食品安全法》有11处规定了没收违法所得的处罚。根据某学者2009年的统计，我国共有237部行政法规和4833部地方性法规涉及违法所得的规定。*参见卢星：《论行政处罚中的违法所得》，《行政法制》2009年第3期。无论是刑法中的违法所得，还是行政处罚中的违法所得，其本质都是相同的，即均为违法(及犯罪)者从事违法(或犯罪)活动所获得的财物。不过，在理论研究与法律实务中，违法所得(或非法所得)的构成及内涵却有着不同的理解与规定：有的将其理解为违法活动取得的全部收入；有的将其理解为违法活动所取得的销售收入；有的将其理解为收入扣除合理支出后的部分，或者是价格违法行为中的多收费部分；有的以所获利润为非法所得。*参见汪家元：《行政处罚中的违法所得认定探究》，《安徽行政学院学报》2015年第2期。就本文的主题而言，笔者认为违法所得应当理解为经营者从事违法活动所获得的利润，也可称之为非法利润。

因此，在我国的法律体系中，罚款与没收违法所得是两种不同的行政处罚措施，前者是额外地剥夺违法行为人财产的处罚，后者则是追缴违法行为人不法收益的处罚，即使如我国《消费者权益保护法》第56条将违法所得作为罚款计算的基数，两者性质依然完全不同，*或许正是因为罚款更具有惩罚性，我国《行政处罚法》第42条在列举应当告知当事人听证权利的处罚类型时，列举了较大数额的罚款却没有列举没收违法所得，最高人民法院第6号指导案例也只是将该条“等”行政处罚的解释扩展到没收涉案财产。所谓“民事罚款性质的不法收益收缴”的提法是不能成立的。

(三)违法所得与损害赔偿

最高人民法院担心，如果明确规定不法收益(即违法所得)收缴请求权，就需要对传统的民事责任理论进行扩张。而事实上，我国法律制度中早就广泛地存在着将违法所得视同为损害赔偿额的规定与实践，根本就不需要民事责任理论的扩张。

首先，分析违法所得的来源可以发现，其中一部分甚至大部分正是受害者的损失。以反垄断案件为例，在国家发改委价格监督检查与垄断局查处的韩国三星等六家企业价格垄断案中，执法机构最终认定六家涉案企业违法所得共计2.08亿元，责令退还国内彩电企业多付价款1.72亿元，没收3675万元。*参见刘武朝：《价格垄断行为违法所得的认定及处理》，《中国物价》2013年第11期。该案中执法机关所没收的违法所得，事实上不正是广大消费者在垄断背景下多支付的费用，进而是广大消费者的损失吗？“在价格垄断行为中违法所得的来源主要是受害人的损失。”*同上注，刘武朝文。国务院2010年修订的《价格违法行为行政处罚规定》第16条规定：“违法所得，属于价格法第41条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。”这一规定也证明了违法所得主要来源于受害人的损失。

其次，在我国法律制度中，我国《反不正当竞争法》、《专利法》、《著作权法》、《商标法》等均建立了原告损失赔偿额的拟定法，即以侵权人在侵权期间因侵权所得的利润为赔偿额。例如，我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”我国《著作权法》第29条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”

因此，在行政机关未查处经营者损害广大消费者合法权益的违法行为这一前提下，由消费者协会提起的公益诉讼除了不作为之诉进而责令经营者停止违法行为外，还可以就经营者的违法所得提起损害赔偿之诉，以补偿公共利益的损害。换言之，经营者的违法所得被视为公共利益的赔偿额，尽管公共利益的损害事实上是无法准确衡量的，而且违法所得的补偿功效可能也十分有限，但至少有补偿总是强于没有补偿。从公益诉讼的预防功能而言，通过剥夺经营者的违法利益，方能真正起到威慑作用。正如有刑法学者指出的：“在刑事法领域关注违法所得及违法收益的问题，其意义在于：一方面要从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的追缴和退赔，对违法收益的没收，使犯罪人不能从违法犯罪中获益，同时也使其他人通过犯罪获益的念头得到抵制。”*时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，《中国检察官》2007年第2期。

当然，这一设想的实现，还需要解决几个具体操作的难题与可能的障碍。

四、赔偿的操作：是否存在不可克服的障碍

(一)损害赔偿的归属

在消费者协会提起的消费公益诉讼中，将经营者违法所得作为公共利益的损害赔偿额，其归属问题将直接决定着其正当性与可行性。原告提起消费者公益诉讼，并非绝对不能请求赔偿，关键是赔偿所得归属以及赔偿目的。*参见赵红梅：《有关消费者公益诉讼的三个关键性问题》，《中国审判》2013年第6期。在环境公益诉讼中，最高人民法院强调原告不能享有诉讼获益即赔偿额：“环境民事公益诉讼为保护社会公共利益而提起，诉讼利益亦归于社会公共利益，原告主体与最终享受权利的主体相分离。如果没有利害关系的原告并不享有从诉讼中获得的利益，其提出赔偿损失的诉讼请求也就不存在法理上的障碍。”*奚晓明主编：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第258页。在理论与比较法上，最为合理的似乎是归属于国家财政，因为正如没收违法所得归入国库，政府作为社会公共利益的代表，当然也应当享有公共利益的赔偿所得。而德国消费者团体提起的非法利润收缴之诉，其胜诉的所得同样也是上缴联邦财政。然而，基于下列考虑，笔者认为应当将消费公益诉讼的胜诉所得在扣除诉讼成本后归入特定的消费公益基金，专门用于消费者公共利益的维护活动，理由如下。第一，从域外经验看，事实上，在德国《反不正当竞争法》修订过程的前期阶段，学者提出的建议草案及其立法理由均建议不法收益由提起诉讼的团体保留而不是上交国家，从而让消费者团体获得经费上的支持；后在正式法律中为避免团体仅仅出于利益动机而提起诉讼，改为上交国家，同时基于行政成本过高的理由拒绝建立消费者保护专项基金的建议。不过，实践中，不法收益上交国库，消费者团体缺乏动力提起诉讼，兼之过高的诉讼风险, 因此在该法修订生效后的几年里, 团体在撇去不法收益之诉领域的行动相当谨慎。*参见前注⑨，吴泽勇文。在法国，根据其《消费者法》的规定，近年来法院判决被告支付的赔偿金归属于起诉的消费者团体，以保护集合性利益。*参见陈巍：《欧洲群体诉讼机制介评》，《环球法律评论》2008年第3期。因此，有学者建议我国借鉴德国、荷兰的经验，将“没收的不当收益”设为基金以资助下次诉讼，这对于解决协会无财力和动力起诉的问题不无助益，也可解决例如通过向社会团体提供财政拨款而可能对社会团体的独立性造成不利影响的问题。*参见前注⑥，周翠文。第二，基于公共利益的特定化考量，应当将消费公益诉讼的赔偿所得归入消费公益。将公益诉讼胜诉的赔偿金上交国库，固然也同样服务于公共利益，但毕竟公共利益所涉领域过于广泛，这一弥补消费领域公共利益的赔偿金进入国库以后是否能够直接服务于广大消费者，显然是没有充分保障的。因此，将这一赔偿金归入消费公益基金，不仅同样能够实现回归公益的目的，而且能够直接服务于消费领域公共利益的目标。当然，消费公益基金的管理、使用应当接受严格的监管与服务于公益目的，是不言而喻的。

(二)经营者的重复追责

最高人民法院担心，不法收益追缴与消费者单独提起的损害赔偿相加可能会构成对经营者的过分惩罚。事实上，这一担心是根本没有必要的。

第一，消费者协会提起的公益诉讼中，损害赔偿额是以经营者的违法所得为计算依据的，即经营者的销售收入扣除了合理成本后的余额。这一余额与特定消费者提起的损害赔偿并不存在叠加的严重后果，并且其完全可以通过制度设计而加以避免。例如，某一食品企业生产并销售违反食品安全标准的食品，销售额共为1000万元，违法所得100万元。在消费者协会提起的公益诉讼中，该100万元作为公共利益的赔偿额被判给原告并归入消费公益基金。某一特定消费者此后就其购买的该食品(价款为1千元)提起诉讼，依照我国《食品安全法》第148条的规定，该消费者可以获得退还价款1千元、惩罚性赔偿1万元的赔偿额。显然，在该案中，经营者额外支付的赔偿额实际上是100元(即1千元销售额中包含的所得利润)。对此，可以通过经营者少支付100元赔偿额而由消费公益基金退还该消费者100元的方式加以解决。如果是特定消费者先行起诉，而消费者协会在后起诉，则只要在计算赔偿额(即违法所得)时扣除该特定消费者的交易额中利润即可。

(三)违法所得的计算难题

最高人民法院的担心还在于，允许消费公益诉讼请求不法收益收缴存在着证明以及数额计算等难题。事实上，我国刑事审判与行政处罚实务中长期以来对没收违法所得的操作经验，足以消除这一担忧与畏难情绪。例如，有食品卫生行政执法机关的官员总结道：“销售凭据是认定违法所得的主要形式，税务发票是认定违法所得的最直接、最有效力的证据。在没有或者无法取得正规税务票据的情况下，其他能反映销售情况的凭据也能作为认定违法所得的证据。如山东一起非法生产销售有毒有害食用植物油的案件中，执法机构根据违法厂家的过磅单而认定了违法所得；生产经营记录也可作为认定违法所得的形式，大量违法案件中只能获取违法者的生产经营流水账、原材料采购清单、包装材料印刷与使用数量等，结合其他佐证也能认定违法所得。”*童勇军、毛仲鑫：《食品卫生法中的违法所得探析》，《中国卫生事业管理》2008年第5期。

虽然消费者协会提起公益诉讼时，鉴于其缺乏执法权力可能存在着一定的取证难度，但公益诉讼中法院应当更积极地发挥其职能，在取证上行使应有的权力，并且鉴于公益诉讼的公共利益性质，更应当借鉴相关法律的规定，明确被告经营者举证不能的不利后果。

五、结论与启示

最高人民法院司法解释就消费公益诉讼关于损害赔偿请求权所采取的拒绝与否定立场值得商榷。消费公益诉讼制度是为了弥补传统民事诉讼制度难以应对现代社会大规模和分散性消费者损害现象的缺陷而建立的，目的是保护消费领域的公共利益。此种公共利益的保护，固然需要面向未来的不作为之诉，但同样需要面向过去的损害赔偿之诉，即剥夺经营者因损害消费者利益行为而获得的违法所得，并将其视为公共利益的损失，通过消费者协会提起的损害赔偿之诉，归入消费公益基金。德国《反不正当竞争法》中的不法利润收缴之诉，应当按照我国的法律体系被改造成损害赔偿之诉，并参考其实务经验和教训。最高人民法院对公益诉讼中损害赔偿请求权的各种顾虑，或者是基于对外国法的误读，或者是没有必要的担忧。因此，在未来的消费公益诉讼中，法院应当支持此类损害赔偿请求。

笔者在得出上述结论的同时，也引申出一个重要的启示，即制度设计中如何理性地对待外国法的资源与经验教训。尽管可能面临同样的问题(例如解决小额分散型消费者损害案件中无人提起诉讼而又缺乏有效行政监管所导致的违法行为得不到制裁与制止的难题)，各国法律所作出的制度安排和路径选择可能并不相同，而此种不同是由多种因素决定的，既有不同的经济社会发展水平与状态，也有不同的法律制度体系总体架构，更有不同的法律传统与法律文化。我国在比较、借鉴甚至移植他国制度时，必须对这些制度背后的多种因素进行深入全面的研究，方能进行适合自身的选择与设计。此外，在对外国法律制度进行比较研究时，还应及时关注其制度与理论的发展变化及背后的动因。“不少学者在对团体诉讼进行界定时，多以德国传统上的立法和理论为依据，将其限定为不作为之诉。但从世界范围看，将团体诉讼的种类限定为不作为之诉，显然过于狭窄。事实上，从各国的立法发展来看，尽管不作为之诉仍然是团体诉讼的重要表现形式，但是团体诉讼可以采取的司法救济类型已经呈现出多样化的特征，既有不作为之诉，也有损害赔偿之诉，还有其他救济形式。”*刘学在：《请求损害赔偿之团体诉讼制度研究》，《法学家》2011年第6期。此乃中肯之言，值得我国有关机构在创制消费公益诉讼中加以重视。

(责任编辑：徐澜波)

民事公益诉讼制度研究

李友根，南京大学法学院教授，博士研究生导师。

*本文系应飞虎教授主持的国家社科基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化”(项目编号：14ZDC028)的部分研究成果。

DF721

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1005-9512-(2017)09-0002-11

编者按：2012年8月31日，十一届全国人大常务委会第二十八次会议修改了我国《民事诉讼法》，增加了“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”的规定(第55条)，使我国公益诉讼制度迈出跨越性一步，正式将民事公益诉讼制度纳入实定法规范。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议又一次修改我国《民事诉讼法》，于该法第55条增加一款,作为第2款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”2015年1月6日，最高人民法院发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，2016年4月24 日，最高人民法院发布了《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。这些法律规范初步构建了我国民事公益诉讼制度体系，同时，这一制度体系中尚存在有关制度和概念不够明确、缺乏可操作性、科学性有待改进等问题。本期特选三篇论文，从消费者协会民事公益诉讼中是否应当具有损害赔偿请求权、法院如何在民事公益诉讼中保持中立地位、民事公益诉讼的前诉裁判确认事实对其后私益诉讼的预决效力等方面展开研究，以期推动我国民事公益诉讼制度体系的进一步完善。