非法经营罪的“口袋化”问题研究

摘 要：非法经营罪是我国刑法修改后的一种变通性更宽、内容更广的犯罪。它是从投机犯罪中发展起来的，具有明显的扩张的倾向。此外，司法解释还扩大了非法经营罪的适用范围，使非法经营罪成为司法实践中的执法人手上的利器，任何未明确规定的经济犯罪，可分为非法经营罪，严重损害刑法的权威性，违反罪刑法定原则和同时制约原则。

关键词：非法经营罪 司法适用 口袋化

一 非法经营罪的概念

我们想要探究非法经营罪就首先要明晰非法经意罪的历史演进和其保护的是何种法益，规范的是何种行为，只有这样才能从根本上解决非法经营罪刑罚权肆意扩张的问题。

1979我国刑法中没有非法经营罪，但在投机罪中规定了非法经营罪。在计划经济体制下，所有的经营活动都要经过行政审批，没有行政许可的任何经营活动都会因行政检查和市场经济所主导的严格的市场管理模式而被定罪和判刑。按照这种市场管理模式，中华人民共和国刑法第117条第1979条规定了投机罪。投机罪是指违反国家有关金融、外汇、金银、物资、工商行政管理的行为，从事严重的金融、工商业活动，情节严重的行为。

多年来，无论是在计划经济时期还是在建立我国市场经济的初期，在法律法规不健全的情况下，作为一种广泛的刑法规范，对经济犯罪的处罚，投机犯罪的规定起到了一定的作用。[1]在维护社会和经济秩序方面发挥作用。但是，对投机犯罪的规定过于宽泛，界限不清，导致任意执行，在一定程度上损害了法律的严肃性，不利于保护公民的合法权益。1997，立法机关修改了《刑法》中的“投机罪”。在修订过程中，有学者提出应以分解的方式对投机犯罪的规定进行修改，并将各种行为改为 “非法经营罪”新罪名。[2]最后，立法机关采纳了这一建议，取消了投机罪，规定生产、销售伪劣商品罪，破坏金融经营活动罪，增加非法经营罪。

二 非法经营罪口袋化趋势的影响

市场经济是以市场为基础的，市场的本质是竞争，竞争的前提是每个参与者的经济活动自由。只有经济自由才能激发个体对经济活动的积极性，使个人利益最大化。市场的“看不见的手”可以起到调节供求的作用，从而促进社会的繁荣。市场自由主义者，比如亚当·斯密强调市场的作用，反对国家干预。但1929的大萧条证明，国家干预是维护市场经济的重要手段。为了保护一定的公共利益，国家需要限制某些经济活动的自由。但20世纪70年代资本主义国家的“滞胀”和苏联计划经济模式的失败表明，过度的国家干预或市场经济的排斥不利于经济和社会发展。因此，我们现在认识到市场在市场经济中占主导地位，但也需要适当的国家干预市场。从本质上讲，刑法对经济犯罪的打击和控制，是国家通过刑罚手段对市场经济活动的干预。中国学者唐继耀指出：“作为一种禁止性的法律规范，这种干预一方面通过惩罚经济犯罪来恢复被破坏的经济秩序；另一方面，由于强制、严厉、终局的刑罚手段，刑法规范反映了社会对个人行为的最终容忍，这是个人自由行为的最终界限。因此，经济犯罪刑法的确立，也意味着社会经济活动最终界限的界定。”[3]可見，在维护经济秩序的同时，刑法始终制约着经济活动的自由。然而，市场经济要求国家不仅要保证市场的有序和正常运行，而且要强调主要经济活动的自由。如果国家出于维护社会经济秩序的原因盲目扩大刑法的范围来控制经济犯罪，可能会导致限制市场主体自由，而不利于社会发展。

三 限制非法经营罪扩张的建议

非法经营罪的“扩张行为”根源于非法经营罪的立法。因此，有必要限制非法经营罪的立法扩张。立法机关在决定废除“口袋犯罪”的同时，也在刑法中设置了“非法经营罪”的“口袋”。其主要目的是“避免漏报一万，使违法者逃脱法律制裁”。面对中国经济转型时期的浪潮，经济领域的扩张和新型经济行为的出现，立法者希望尽量减少其漏洞，以应对复杂多变的社会生活。他们的立法意图是无可非议的，但其方式是有问题的，最终导致非法经营罪的成立。

在司法实践中的司法解释与拓展。因此，完善非法经营罪的立法是限制非法经营犯罪扩大的首要措施。司法解释极大地拓展了中国非法经营罪。在一定程度上，司法解释已成为一种变相的司法立法，甚至演变为司法机关任意制定的法律，最终导致司法权对立法权和滥用刑罚权的侵害。因此，有必要处理非法经营罪。司法解释限度。

总 结

非法经营罪具有高度的扩张性和适应性，在司法实务中出现了滥用。非法经营罪的滥用职权有三大原因：非法经营罪的法律利益保护范围广、不明确，非法经营罪规制的限制性业务运作范围不是。对非法经营罪的法律解释和司法解释是不妥当的。关于非法经营罪的法益，应从积极和消极两个层面进行理解，不能笼统的将扰乱市场秩序的行为一律认定为非法经营罪。非法经营罪所受限制的物品，是指根据国家经济宏观调控、公共资源配置和公共利益的需要，在行政许可后进行批发、零售或者购买的物品。想要解决非法经营罪“口袋化”的问题应当从限制立法扩张，进行立法解释等方面入手，对非法经营罪的适用要兼顾罪刑法定原则和兼抑性原则。

参考文献：

[1] 参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于（中华人民共和国刑法（修订草案））的说明》

[2] 参见赵秉志主编《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990年版，263、264页。

[3] 唐稷尧，《困境与根源：刑法对经济犯罪的控制》[N]，四川师范大学学报， 四川师范大学，2001年01期，32-39。

作者简介：代兵，男，1994年5月10日，汉族，籍贯黑龙江，就读于黑龙江大学研究生学院，研究方向刑事诉讼法，黑龙江大学研究生院。