大学生兼职法律问题初探

【摘要】：随着社会的逐步发展与开放，大学生已不再是那个校园中的金丝雀，而更多的承担着社会角色，然后随着大学生与社会的逐步接触，更多的问题随之产生，首当其冲的就是大学生兼职所产生的法律问题，如何保护大学生权益，如何界定大学生兼职法律地位，已然成为一个热议的话题。

【关键词】：大学生；兼职；法律地位

一、问题引出

随着经济的发展，高校大学生越来越注重自身社会实践的锻炼，并且有越来越多的机会参与社会实践活动。然而，近些年来，关于大学生社会兼职所一发的负面问题层出不穷：老板克扣工资、加班无报酬，甚至发生伤害事故后无法获得相应的赔偿等等。当在外兼职的大学生，遇上上述的不法侵害时，该以何种方式来维护自身权益？是采用劳动法还是民法？一问题即便是在实务中，也无法做到统一，有些实务判决中，将大学生与劳动单位的关系认定为劳动关系，而在有些判决中则对此进行了否认。

笔者拟就这一问题，对我国现行法规及相关立法原理进行梳理、探讨，本文目的在于厘清我国现行法律法规对于高校学生兼职的适用情况，并且希望籍由对劳动法中劳动者主体资格概念的辨析与界定，对我国高校学生兼职的合法权益维护提出切实可行的保障途径。

二、现行法律对兼职大学生的规定

1.我国现行法律对大学兼职的规定

原劳动部在 1995 年《劳动法》颁布之后，为了应对《劳动法》实施后发现的一些问题，发布了一个规范性法律文件，即《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发（1995）309 号），其中对在校大学生兼职打工是否与用人单位建立劳动关系，做出了明确地规定，具体条文如下：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据该条款的规定，大学生在校期间利用课余时间或寒、暑假期在外打工的行为，不属于就业，所以与用人单位建立的不是劳动关系。由此可见，根据我国现行劳动法律法规，应当否认全日制在校大学生与用工单位建立的是劳动关系。

细读本条文，可知我国法律否认全日制在校大学生与用人单位建立劳动关系的原因在于大学生的兼职打工的行为在立法者看来“不视为就业”。

根据我国劳动立法的目的是为了保障劳动者的合法权益，调整劳动關系，并进而促进经济发展和社会进步。更深入地理解，国家为了促使劳动者充分就业，能够自主择业，通过立法保障他们的合法权益。所以，在我国自然人的就业行为和建立劳动关系是密不可分的。

2.根据我国现行法规大学生兼职不受劳动法调整

目前我国劳动者与用人单位之间主要建立的是“标准劳动关系”，即用人单位与劳动者之间建立一重劳动关系，八小时全日制劳动，遵守一个雇主指挥。标准劳动关系的用工模式为全日制用工形式，该用工形式是在 1995 年颁布的《劳动法》中确立的。根据我国《劳动法》的规定，全日制用工是指劳动者每天工作时间不超过八个小时的工时、平均每周工作时间不超过四十小时的最高工时制度。用人单位应当保证劳动者每周休息至少一天的休假制度。

全日制高校學生，其在校期间的主要任务是按照学校的教学计划，学习科学文化知识和专业技能。学生根据学校的教学进度对自己的时间进行合理安排。显然根据学校课程安排，大学生不可能同时出现在教学现场和用人单位的工作岗位上，如此即无法实现按照用人单位的用工要求，全日制八小时在工作岗位上工作。

尽管“非全日制”用工形式是对传统的用工模式的突破，但是考虑到在校大学校外兼职的目的并非是为了“就业”，因此，兼职大学生并不是我国劳动法上的“非全日制用工”的劳动者

综上所述，根据我国现行劳动法律的规定，兼职大学生并不具备“劳动者”主体资格，所以他们走出校园，到用人单位兼职打工时，不和用人单位建立劳动关系，未被纳入我国劳动法律的调整范围之内。但是兼职大学生不适用劳动法进行调整并不意味着他们的兼职行为无法可依，合法权益得不到任何保障，笔者认为兼职大学生与用人单位建立的是民事雇佣关系。

雇佣关系是一种由当事人意思自治主导的劳务与报酬的交换关系。雇佣关系与劳动关系，从原生状态下看本质是相同的，两者都源自于劳动和报酬的交换关系。国内学者将雇佣关系界定在交换领域中，即传统的民法领域，而将劳动关系放置在生产领域中，即劳动法领域。从雇佣关系到劳动关系的发展，是法律关系社会化进程，是劳动基准法（公法）介入雇佣关系，出现了私法公法化的趋势。正因如此，高校学生兼职并未纳入劳动法调整范围内，只能适用民法的雇佣关系。

三、大学生校外兼职法律资格之困境

1、成文法制度要求尊重现行法律法规

我国现行法律明文规定，兼职大学生不受劳动法的调整。中国的法律体系属于成文法国家，这就要求法官、律师等司法共同体在法律的适用上，都需要依据我国现行有效的法律规范进行处理。有学者称劳部发 95年309号文已不适应当今社会的，所以应当废止。但是，废止一个法律文件的效力，并不是由学者通过自己的臆想加以确定的，而应当由国家权威机关，根据法定程序执行。劳部发95年309号文是一个至今仍然有效的规范性法律文件。所以其中对于在校生兼职的规范仍然有效。尊重现行有效的法律，即是我国法治建设最好的脚注。

2、我国劳动法立法以促进劳动就业为主

我国的劳动法律法规是从以计划经济为基础开始的，在1995年制定《劳动法》之前，我国的劳动立法属于行政立法，而在95年制定劳动法时，才突破行政政策，进入社会立法，1995年制定劳动法时，对劳动关系法律调整演进的目的出现了双重性，一方面对劳动关系的改革是为改革计划经济体制，完善市场经济体制服务，另一方面对劳动关系改革的目的是在市场经济条件下保护弱势的劳动者。这种双重目的的作用方式，在前期劳动关系演进的主要作用在于推进改革的目的，而在后期起主要作用的是保护劳动者目的。我国劳动法是从通过界定用人单位入手，通过界定用人单位来界定劳动者，国家通过对用人单位外延的列举

来推进中国进行的用人单位用工体制改革，逐步将用工权力下放至用人单位。在我国现行劳动立法理念中，“强资本，弱劳工”仍比较普遍。所以在劳动立法中，倾斜保护劳动者的权利，特别是就业权尤为突出。

劳动就业，指有劳动能力的自然人，通过一定的方式与生产资料结合，实现劳动过程，获得劳动报酬或经营收入的活动。

在国际上，“就业者”是那些年龄符合要求并且符合以下条件的人：（1）在规定时间内正在从事有报酬或收入的工作；（2）因疾病、事故、休假等原因临时停止工作人。一般劳动就业的范围包括国民经济各部门中所使用的劳动力。

在我国现行劳动立法中，就业就等同于建立劳动关系。由此可见，目前我国劳动关系的建立是以劳动者就业作为前提的。我国是人口红利大国，截止到2012年，我国人口已达到16亿。2012年我国实现城镇新增就业1266万人。截止到2013年，我国高校毕业生接近700万人，所以我国劳动力市场是相当丰富的。目前我国政府所面临的主要压力仍旧是庞大的就业群体如何实现充分就业。劳动法的制定和实施离不开法律扎根的社会环境，整个社会的政治、经济等因素都会影响劳动法的立法倾向和实施情况。社会化是一个渐进的过程，在我国劳动立法中，首要解决的是以就业为目的人群的劳动权益保障，而在校大学

生在校期间的主要任务是学习，不存在就业压力，所以对于兼职大学生是否适用劳动法调整的争论，我们可以清楚地解读出劳动部对在校学生勤工助学行为性质的界定，即“不视为就业”，所以兼职大学生也就不是我国劳动法上适格的主体。

3、国家不鼓励在校大学生兼职

教育部和财政部在 2007 年联合发布了《高校学生勤工助学管理办法》，以此来规范高校学生勤工助学的行为。

在其中第六条规定：“学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”教育部作为我国教育教学管理的主管机构，在其下发的对高校在校学生的勤工助学管理办法中，将学生私自在外打工的行为排除在外，这意味着，对于该类学生的兼职行为将由国家其他法律法规进行调整。

而在《高校学生勤工助学管理办法》中，对于大学生经由学校同一组织的在校内或者校外的勤工助学活动，做出了明确的、有利于学生完成学业的规定。比如在工时管理上，明确要求“每周不超过8小时，每月不超过40小时”，在薪资计发上也提出“不低于当地最低工资标准”的要求，该管理办法的立法主旨就是“为了规范管理高等学校学生勤工助学工作，促进勤工助学活动健康、有序开展，保障学生的合法权益，培养学生自立自强精神，增强学生社会实践能力，帮助学生顺利完成学业。”

四、大学生兼职之合法权益保护的途径

1、由教育部为主出台方案保障大学生的合法权益

因根据现行我国劳动立法现状，无法将兼职大学生纳入劳动法的调整范围之内（如前已述，兼职大学生只是民事雇佣上的劳动者），所以对于关系到兼职大学生权利义务的雇佣协议，必须签订。在现实生活中，大学生所遇到的例如被克扣工资等情形，大多因无法举证只能作罢。为了保障大学生的合法权益，必须要求签订雇佣协议。

大学生在校期间的主要任务是学习，其身份特殊性也说明在学习与兼职之间有主次之分。兼职打工只能作为学习之余的补充，而不能本末倒置。为了保证大学生有足够的时间学习，教育部在制定规范时，必须强制规定最高工作时间。

其次，应对大学生兼职设定最低工资标准，大学生兼职打工，通过自己的劳务换取相应的报酬。鉴于大学生特殊身份，他们没有生存压力，不以就业为目的。我国可参照域外立法對特殊人群的最低工资标准，如美国规定：雇主可以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员：……全日制学生……该最低工资标准可参照我国小时薪资的标准按一定比例设定。

2、高校应尽量开发校内、外勤工助学岗位

根据现行的法律规范，将兼职大学生纳入学校勤工助学的范围内，是对于兼职大学生最好的保障。因为学校在派遣大学生到用人单位勤工助学之前，必须事先对该用人单位的基本情况有所了解，为学生把好第一道关，而且学校也应与用人单位签订合作协议，明确双方的权利义务，学校辅导员可定期对该用人单位进行校准评分，一旦不合格，即可向学生提出预警。从管理程度上看，由学校统一派出的学生，便于集中管理，登记造册。对于学生的基本情况也便于了解。

参考文献：

[1]王全兴：《劳动法》（第二版）法律出版社 2004 年版。

[2]王全兴，管斌：《劳动法学》，高等教育出版社 2008 年版。

[3]谢增毅：《劳动法的比较与反思》 社会科学文献出版社 2011 年版。

[4]董保華：《名案背后的劳动法思考》，法律出版社 2012 年版。

[5]董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社 2007 年版。

[6]董保华：《劳动合同法立法的争鸣与思考》，上海人民出版社 2011 年版。

[7]董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社 2001 年版。

[8]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社 2003 年版。

作者简介：李翔（1991—），男，汉族，现就读于陕西师范大学哲学与政府管理学院2015级民商法学专业硕士研究生。主要研究方向：知识产权法。