《刑法修正案（九）》施行前的行贿行为适法问题

陈磊

[基本案情]2008年，被告人张某甲、张某乙合伙开发某镇新农村建设工程，2008年7、8月份，为补办规划手续，二人向该镇镇长张某丙行贿5万元。在规划手续办好后，为表示感谢，二被告人再次向张某丙行贿2.5万元。

2010年初，被告人张某乙欲在该镇某村北104国道沿线租地建加油站，为得到张某丙帮助，其单独向张某丙行贿2万元。

2014年初，宿州市纪委在查办张某丙受贿案件过程中，在调查组未找张某丙谈话前，张某乙主动到市纪委调查组检举揭发张某丙，并如实供述全部犯罪事实。2014年8月15日，安徽省萧县人民检察院在核实张某丙受贿案件中，被告人张某乙、张某甲均如实交代了向张某丙行贿事实。2015年9月25日，安徽省灵璧县人民检察院对被告人张某乙、张某甲立案侦查。

一、问题的引出

被告人张某乙、张某甲行贿一案，灵璧县人民法院一审判决被告人张某乙犯行贿罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金12万元；被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金11.5万元。宣判后，灵璧县人民检察院提出抗诉。

本案系《刑法修正案（九）》施行后宿州市检察机关关于《刑法修正案（九）》法律适用问题首件诉讼监督案件。本案核心问题是，对于发生在2015年11月1日之前的行贿犯罪应否判处罚金；被告人行为既符合自首构成要件，又符合《刑法》第390条第2款的规定，如何适用法律；《刑法》第67条第3款与《刑法》第390条第2款的能否重复适用。

本案对《刑法修正案（九）》施行前的行贿行为应否判处罚金具有重要指导意义；同时对于司法实践中被告人行为既构成自首又符合《刑法》第390条第2款的规定的情况下如何处理具有参考价值；也对《刑法》第67条第3款与1997年《刑法》第390条第2款存在竞合情况下的法律适用问题具有借鉴意义。

二、法检认识分歧

就本案涉及问题，法检主要在以下三方面存在认识分歧：

1.一审法院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》是对《刑法修正案（九）》的解释，该解释对行贿罪的立案标准有所提高，所以《刑法修正案（九）》对行贿罪处罚较轻，故应适用《刑法修正案（九）》和该解释，对被告人张某乙、张某甲判处罚金。检察机关认为应适用《刑法修正案（九）》对行贿罪增加了罚金刑，依据从旧兼从轻的原则，对被告人不应判处罚金。

2.一审法院认为被告人张某乙主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，直接依据《刑法》第67条第1款依法对其从轻处罚。检察机关认为，被告人行为构成自首，但依据《刑法》第390条第2款规定对被告人处罚更轻，所以应直接适用《刑法》第390条第2款的规定。

3.一审法院认为，被告人张某甲能够如实供述犯罪事实，依据《刑法》第67条第3款，对其从轻处罚。检察机关认为，一审法院已经认定被告人张某甲属于被追诉前能动主动交代行贿行为，并且如实供述自己的罪行，不应再认定为坦白。

三、抗诉理由

（一）對被告人张某乙、张某甲判处罚金错误

1.从从旧兼从轻原则分析。从旧兼从轻是我国的刑法的适用原则，“从旧”要求按被告人行为当时的法律规定定罪量刑；“从轻”则将行为时与行为后的不同法律规定相比较，择其轻者加以适用。

根据1997年《刑法》第390条的规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案（九）》将该条修改为“对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

由以上可看出，《刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，但附加刑发生了变化，在原主刑不变的基础上增加了罚金刑。因此在对被告人适用《刑法修正案（九）》时，主刑虽和1997年《刑法》一致，但增加了罚金刑，在判处主刑时，还需对被告人科处罚金，而1997年《刑法》无需对被告人判处罚金。显然较原《刑法》而言，《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚较重。

2.从《刑法》与司法解释的关系分析。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对行贿罪定罪量刑标准，主要有两个方面，一是提高了有关数额标准，将行贿罪起点刑由原先的1万元调整为3万元，同时按照5倍比例原则，上调了行贿罪“情节严重”“情节特别严重”中的有关数额标准。如将原来规定的“20万元以上不满100万元”分别调整为“100万元以上不满500万元”、“500万元以上”。二是对行贿罪的入罪门槛采用了“数额加情节”的追诉标准。即除规定行贿数额3万元以上的应当追究刑事责任之外，对于1万元以上不满3万元，但有明确规定的从重情形之一的，也应追究刑事责任。

《贪污贿赂解释》中关于行贿罪定罪量刑标准的规定，是对行贿罪定罪量刑标准作出的修改，是以新的司法解释取代旧的司法解释。该司法解释不仅对《刑法修正案（九）》有效，对1997年《刑法》同样具有效力。

《贪污贿赂解释》中明确规定了行贿罪的罚金适用标准，即对贪污、贿赂等犯罪，应处10万元以上犯罪数额两倍以下判处罚金。但该解释是对修正后的《刑法》相关条款中增设的罚金刑的司法解释。《贪污贿赂解释》中19条依附于需科处罚金刑的《刑法》条款之中，适用对象仅限于附加刑存在罚金刑的情形。1997年《刑法》中行贿罪无罚金刑这一附加刑，《贪污贿赂解释》中关于罚金刑规定的这一条司法解释对1997年行贿罪不具有溯及力。endprint

3.从《刑法》第390条第2款之规定分析。从对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的具体处罚来看，1997年《刑法》第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚”，但《刑法修正案（九）》第390条第2款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。

《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度均作出修改，对关于减轻或者免除处罚则设定了更为严格的适用条件，只有当犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。1997年《刑法》则只要求被告人在被追诉前主动交代行贿行为。所以从行贿罪减免条款的适用条件来看，1997年《刑法》对行贿罪的处罚相对较轻。

综合以上三点分析，本案中被告人张某乙、张某甲行贿行为发生在2015年11月1日之前，依据从旧兼从轻的原则，1997年《刑法》对被告人处罚更轻，对被告人应适用1997年《刑法》，同时依据《贪污贿赂解释》之定罪量刑标准对二被告人定罪处罚，显然一审法院对二被告人适用《刑法修正案（九）》并判处罚金错误。

（二）对被告人张某乙应适用《刑法》第390条第2款

被告人张某乙在办案机关未对受贿人进行谈话时，即主动到办案机关检举揭发受贿人，其行为符合《刑法》第67条第1款规定的一般自首的构成要件，同时也符合《刑法》第390条第2款的规定，属于“被追诉前主动交待行贿行为”。在被告人张某乙行为同时符合自首和《刑法》第390条第2款规定的情况下，对被告人张某乙应适用《刑法》第390条第2款。理由如下：

1.从刑法立法本意分析。从法律的规定看，一般自首的成立包括“主动投案”和“如实供述”两方面要件。行贿罪减免条款则仅要求被告人在被追诉前主动交代行贿行为就符合《刑法》第390条第2款的规定。二者在“被追诉前如实供述罪行”的范围内竞合。从立法本意分析，行贿罪减免无需考虑被告人如何到案，仅需要行贿人在被追诉前主动交代即可适用本法条。

其次，从刑罚从宽的幅度来看，两者差异明显。《刑法》第67条规定，自首“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；《刑法》第390条第2款规定可以“减轻处罚或者免除处罚”。依法《刑法》规定，自首可以从轻或减轻处罚，并在犯罪情节较轻的條件下可以免除处罚，因为适用自首条款首先考虑从轻处罚，行贿罪特条款规定可以减轻或者免除处罚，适用该条款首先考虑的是减轻处罚。因此《刑法》390条第2款比自首条款的适用条件更加宽松，从宽力度也更大。

故在同一情形之下，较《刑法》第67条而言，适用《刑法》第390条第2款的规定，对被告人处罚更轻。

2.从一般法条与特别法之间的关系来分析。从《刑法》篇章结构看，《刑法》第67条位于总则条款之中，属于《刑法》总则部分，在整个《刑法》体系中起概括和统领作用；《刑法》第390条第2款的规定位于《刑法》分则章节，属《刑法》分则部分，系相对于总则的例外规定或者补充规定。根据特别条款优于普通条款的法条竞合的适用规则，对被告人应优先适用分则的规定。

综合以上分析，一审法院应对被告人张某乙适用《刑法》第390条第2款规定。

（三）对被告人张某甲不应再适用《刑法》第67条第3款的规定

如上文所述，坦白与自首之间区别在于被告人到案方式不同，如主动投案，并且能够如实供述则构成自首，如被动到案并能够如实供述罪行的不构成自首，但根据《刑法》第67条的规定，则构成坦白。

《刑法》第390条第2款规定，被追诉前主动交待行贿行为可以减轻处罚或者免除处罚。被追诉前主动交代行贿行为必然要求被告人到案后如实供述犯罪事实，被告人如实供述罪行也符合《刑法》第67条第3款的规定，属于坦白。考虑到《刑法》第67条位于《刑法》总则部分，属于一般条款，《刑法》第390条第2款位于分则部分，属于特别条款。在法条竞合的情况下，特别法优先适用，并且适用《刑法》第390条第2款对被告人处罚也更轻。

一审法院在已认定被告人张某甲属于被追诉前主动交待行贿行为，并且在量刑时也充分考虑这一情节，又依据《刑法》第67条第3款规定对其从轻处罚，显然这属于对该行为的重复评价。

故对被告人张某甲不应适用《刑法》第67条第3款的规定，再次对其从轻处罚。

四、处理结果

灵璧县人民检察院提出抗诉后，宿州市人民检察院支持抗诉，2016年12月15日，安徽省宿州市中级人民法院作出终审判决，判决被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年；被告人张某乙犯行贿罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年。二审法院全部采纳宿州市人民检察院抗诉意见。endprint