也论刑法中职业禁止的法律性质

徐翕明

摘要：《刑法修正案（九）》第1条新增“禁止从事相关职业”的相关规定，其法律性质不同于非刑罚措施，也不宜认定为刑罚的辅助性或者附带性措施，更不是新的刑罚种类，而应当将其视为保安处分措施。同时，介于保安处分措施的二元主义立场以及该措施的四大基本分类，应进一步将职业禁止的法律性质认定为狭义的保安处分措施最为适宜。

关键词：职业禁止；性质；非刑罚措施；保安处分

中图分类号： D914 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）04-0032-05

根据马克思主义哲学的基本立场，某种事物的性质应当由事物主要矛盾的主要方面决定。那么，要厘清职业禁止的法律性质，就必须准确定位“矛盾”这种特殊的事物内在属性关系。笔者认为，职业禁止的内在特殊属性关系，无非源自于学者们对职业禁止的认知站在不同的立场。故，下文的论述也正是基于此展开的。

一、引论：职业禁止法律性质的学界观点

针对《刑法修正案（九）》对职业禁止作出的最新规定，目前学界对此的评论可谓呈现“百家争鸣”的景象。笔者经过总结，将职业禁止法律性质的主要观点归纳为以下五种：

第一，职业禁止属于新的刑罚种类。持该观点的学者认为，“职业禁止规定在刑法第三章第一节——刑罚的种类之中，因此按照刑法条文体系化的理解，本条规定属于对原条文中刑罚种类的增加，在本质上属于新的刑罚种类。”[1]

第二，职业禁止属于刑罚的辅助性措施。持该观点的学者认为，“职业禁止是根据犯罪情况和预防犯罪的需要而设立的，并不是真正要对犯罪进行制裁，而是为了保护公众免受个人利用职业便利或职业要求的特定义务犯罪而受到侵害，其性质属于刑罚的辅助性措施。”[2]55-57

第三，职业禁止属于刑罚的附带处分。持该观点的学者认为，“职业禁止措施具有与附加刑相似的权益剥夺的内容，虽然不属于新的刑罚种类，但是具备刑罚的根本特征，同时考虑到该措施规定在‘刑罚的种类这一章节下，因此可视为刑罚的附带处分。”[3]5-7同时，该学者为了避免在概念表述上可能引发的歧义，专门与“刑罚的预防性措施”、“刑罚的附随后果”和“刑罚的执行方式”作出比较，论证其结论的正确性和唯一性。

第四，职业禁止属于保安处分。目前，学界绝大多数学者都赞成此观点，但是不同学者的论证理由并不完全相同。河南大学刘夏教授以对比论证的方式，得出职业禁止的性质既不是刑罚，也不可能是行政处罚，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度所采取的一项预防性措施，其在实质上相当于保安处分，并阐述保安处分的定义[4]130-136。浙江大学叶良芳教授通过借鉴国外对于职业禁止的规定，并指出国外对其性质的认定上存在资格刑与保安处分的分歧，考虑到我国规定该制度更加侧重于矫正与预防，而非惩戒与非难，因此认定为保安处分更加适宜[5]9-11。北京师范大学卢建平教授大致采用了与刘夏教授相似的论证思路，通过否定职业禁止不属于禁止令、行政处罚、行政强制措施及刑罚，最后得出职业禁止的性质应当是保安处分[6]22-26。清华大学闪辉、武晓雯两位博士，立足于职业禁止的设立是为了预防再犯罪、保障公众安全和利益的目的，符合保安处分的各种特征，推导出职业禁止是保安处分的结论[7]140-144；[8]30-41。

第五，职业禁止属于非刑罚措施。赞成此观点的学者也不在少数，基本与上述第四种观点形成“分庭抗礼”之势。清华大学周光权教授在其最新出版的《刑法总论》教科书中，将职业禁止归为非刑罚措施的种类之一[9]415-416，但对于职业禁止是否具备非刑罚处罚措施的性质没有充分论证。中国政法大学于志刚教授立足于职业禁止的条文规定，得出了职业禁止制度应当是一种非刑罚的处置措施，并且他对提倡保安处分观点的学者作出反驳，他认为“从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度出发，职业禁止制度难以被认定为‘保安处分，因为它并非作为并列于刑罚之后的数类处分类型之一。”[10]98-107河北大学苏永生教授在论述我国刑罚结构的变动中曾指出，“《刑法修正案（九）》将禁止从事相关职业予以明文规定，进一步扩大了非刑罚处理方法的范围。”[11]9-11华南理工大学尹晓闻教授在对职业禁止的性质认定上是这样论述的：“……禁止从事职业作为非刑罚处置措施，缺乏职业确定的刑法性标准，而且禁止从事职业的非刑罚措施附加于刑罚适用容易产生……因此，应当将禁止或限制从事职业的非刑罚处置措施升格为资格刑。”[12]66-71可见，尹教授就现阶段的认识而言，职业禁止应当属于非刑罚措施的范畴。中国政法大学张宇翔博士将职业禁止制度放置于刑罚体系中考虑，认为其性质应当属于非刑罚措施，但是，张博士在随后的论述中，又认为这种制度实质上等同于保安处分[13]68-72。

二、本论：职业禁止法律性质的辨析

就第一种观点而言，笔者认为，无论在学理上还是在司法实践的运用中都是极其片面的，甚至是错误的。首先，职业禁止虽然规定在“刑罚的种类”这一节下面，但是并非规定在第33条“主刑的种类”和第34条“附加刑的种类”下，而是独立为第37条，换言之，职业禁止的规定与刑罚种类的规定分属于两个并列的条文，而不是隶属关系的条文，依此体系化的理解，恐怕将职业禁止定性为新的刑罚种类只是某些学者的一厢情愿罢了；其次，按照上述学者的论证思路，认为只要是“刑罚的种类”这一节下面的规定就属于刑罚的种类，那么据此类推，刑法第36条“赔偿经济损失与民事优先原则”的规定（1）也应当视为刑罚的种類，然而，只怕这些学者自己也都对此不会赞同；再者，根据第37条的字面理解，职业禁止处罚的起算点应当从刑罚执行完毕之日或假释之日，如若认为职业禁止属于新的刑罚种类，那么如何理解条文中的“刑罚执行完毕之日”，岂非自相矛盾，况且对同一犯罪行为先后执行两次刑罚也有悖于“一事不再罚原则”；最后，也是最为关键的一点，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《刑法修正案（九）》表决通过后的新闻发布会上也明确指出：“职业禁止的规定并非新设刑种。”基于上述四点理由，职业禁止的法律性质都不宜被认定为新的刑罚种类。endprint

针对第二种观点，笔者提出三点质疑。第一，对论证前提的质疑。上述学者以“职业禁止不是对犯罪进行制裁，而是……”作为得出“职业禁止属于刑罚辅助性措施”的前提，但是对前提本身，即“职业禁止”为什么不是“真正对犯罪的制裁”没有做充分的说明。恰恰相反，在笔者看来，职业禁止就是对犯罪的制裁，因为根据一般的刑罚措施不足以降低此类犯罪人再犯罪的可能性，需要通过禁止其从事相关职业作进一步处罚，这种处罚发生在刑罚执行完毕或假释以后，是确实存在的制裁措施。第二，对论证过程的质疑。这些学者通过自我预设的前提，推导出“职业禁止的性质是刑罚的辅助性措施”这一结论。前提本身的不科学，笔者已经做出说明，但是即便承认前提是正确的，也不足以得出“职业禁止的性质是刑罚的辅助性措施”这一结论，因为这些学者对得出结论的原因没有展开充分的说明，换言之，为什么得出的结论就是“刑罚的辅助性措施”，而不是其他。第三，对论证结论的质疑。“辅助”并非传统的法律术语，而根据《现代汉语字词典》对“辅助”做出的解释，一般具有辅佐帮助、协助、救援、非主要的等六种含义。那么，“刑罚的辅助性措施”似乎可以理解为“帮助刑罚实施的措施”，或者“协助刑罚实施的措施”，又或者“非主要的刑罚措施”等，总之，“刑罚的辅助性措施”这一概念本身就是一个模糊的表述，无法从根本上解决相应的争议。

针对第三种观点的结论，这看似严谨的论证过程与确定的论证结论，实际上仍有两方面值得商榷。第一，该学者将“职业禁止具备刑罚的根本特征”作为“职业禁止属于刑罚的附带处分”这一结论的条件之一。根据我国刑法通说观点，刑罚有以下六种主要特征：刑罚的内容是对受刑者权益的限制和剥夺；刑罚的对象只能是犯罪人；刑罚适用的主体只能是审判机关；刑罚的种类和内容必须根据刑法的规定；刑罚的适用必须依照刑事诉讼程序；刑罚的执行机关是特定的[14]216。但是，对于“刑罚的根本特征”的认定，学界并无相关研究。上述学者以“根本特征”替换“主要特征”的论证思路有偷换概念之嫌，难有说服力。况且，在笔者看来，所谓“刑罚的根本特征”应当是刑罚所特有的，区别于其他事物的特征，而“权益剥夺的内容”并非刑罚所特有。例如，对行为人的行政拘留，可视为对其人身自由权益的剥夺。所以，关于“刑罚根本特征”这一认定仍有待于学者进一步回答。第二，对于该学者“附带处分”这样的表述，笔者认为与前文所述的“辅助性措施相似”，仍然是一个相对模糊的概念，并非传统法律术语，游离于现行刑法体系之外，同样难以对争议的具体内容做准确的回应。

笔者总结第四种观点的学者的论证思路，都基本具备两个相同点：第一，通过比较、借鉴外国立法，得出我国的职业禁止制度应当也具有保安处分的性质；第二，因为职业禁止制度符合保安处分制度的某些特点，所以在性质认定上更倾向于保安处分而不是其他。对此，笔者提出以下几点质疑：第一，外国立法规定职业禁止在性质上属于保安处分，与我国是否也应当将职业禁止认定为保安处分没有必然联系。事实上，关于职业禁止的规定早在新中国成立之初就已经有了萌芽，只是由于各种各样的原因，可能是政治的，也可能是经济的，最终没有在新中国成立后的两部刑法典中规定。而许多学者在研究职业禁止这种制度时，都陷入了这样的误区：职业禁止制度是通过借鉴外国立法得来的新事物，同时这些立法都已经对其性质作出了认定，完全忽视了该种制度在中国的历史背景，所以都一致地認为职业禁止应被认定为保安处分。然而，哪怕是对外国法律的借鉴，也绝不是全盘照抄，也要符合中国法治发展的需要，更何况职业禁止的产生有其浓厚的本源性。第二，保安处分并非法定概念，我国法律也没有明文规定保安处分制度。实际上，关于保安处分制度的含义、特征等的研究都只停留在学理层面，并没有上升到法定层面。换言之，这种制度不像刑罚制度有统一、明确的标杆（刑罚明确的划分为主刑和附加刑，并且列举具体的刑种），也就容易产生对某种制度性质的认定存在分歧。例如，有学者认为管制和缓刑中的禁止令制度在性质上都属于保安处分；也有学者则提出反对，认为管制中的禁止令不属于保安处分。归根到底，在于刑法条文没有规定保安处分具体包括哪些种类。因此，即便职业禁止制度符合保安处分的某些特征，是否确有必要将其归为保安处分，有待这些学者的进一步论证。第三，保安处分的种类依据不同标准可分为最广义的保安处分、广义的保安处分、狭义的保安处分和最狭义的保安处分，然而这些学者在认定职业禁止的性质时仅仅采用了“保安处分”这样笼统的称谓，不免有“投机取巧”之嫌；另外，在保安处分自身性质的认定上也存在二元主义与一元主义之划分，武晓雯博士在论证职业禁止的性质时，也仅站在二元主义的立场予以回答 [7]30-41。

对于观点五的结论，首先，笔者不得不承认，这些学者很巧妙地回避了前文观点二与观点三因概念本身模糊性所带来的疑惑。正如前文所述，不管是将职业禁止认定为“刑罚辅助性措施”或者“刑罚的附带处分”，都不能对两个概念本身的内涵做出准确的说明，也就难以对争议的具体内容做准确的回应。但是运用“非刑罚措施”的表述则明确，因为“刑罚”的内涵不管在立法还是学界的认定上都没有异议，通过增加“非”这一限定词加以否定，也即“不是刑罚”的意思，保证任何人在理解上不会产生歧义。然而这看似巧妙的手段，也存在致命缺陷，即不够具体。我们知道，除了刑法明文规定的几种刑罚类型，其他类型的制裁措施都不能认为是刑罚，既然承认了它是“非刑罚”，那么它到底是什么也必须做出回答。这些学者在论证结论时，恰恰逃避了这一点。这好比语文老师让你说“聪明”的反义词，如果你回答“不聪明”恐怕不会得到认同，而笔者所说的“非刑罚”也存在致命缺陷正是基于此理由。再者，笔者发现，不少学者论证职业禁止的性质属于非刑罚措施时陷入了一个共同的误区——混淆了“性质”与“种类”的含义：性质，一般是指事物的特性或者本质；种类，一般是根据事物特征所作的进一步分类。很明显，这两者存在着重大区别。换言之，根据这些学者的论证逻辑只能得出应当将职业禁止划分为非刑罚措施的种类之一的结论，而不能直接得出职业禁止法律性质应当是非刑罚措施的结论。或许，周光权教授在其教科书中仅仅将职业禁止归为非刑罚措施的种类，而不对其法律性质是否应当认定为非刑罚措施深入探讨，也是基于此原因吧。endprint