法治拓展的路径探究

陈金钊

内容摘要：发展法治就需要不断地在各个领域拓展法治。法治拓展有很多路径与方法。中共中央决定“把社会主义核心价值观融入法治建设”，为法治拓展指明了方向；具体的法治拓展路径，可以通过建立动态的法规清理机制，以制度规范完善为目标，以司法引领、问题导向的专项、专题拓展为抓手，制定法治拓展的行动方案；用法治思维和法治方式落实法治拓展的方案，尊重司法、执法的规律，在制度中融进法律论证方法、法律解释方法等。

关键词：法治拓展 法律方法 法治思维 社会主义核心价值 法律价值

法治拓展是一个关于法治发展的实践命题。从纯粹理论研究的角度看，也许没有太深奥的地方，但从法治中国战略实施的角度来看，法治拓展是法治发展过程中需要长期坚持的措施。由于中国的法治实践存在着对“法治拓展”的理论诉求，因而值得进行深入研究。对于法治拓展，可以从多个角度展开，比如，可以（1）把法律主体作为拓展的依据，从律师、法官、检察官、公民等主体的角度设计法治的未来发展；（2）以部门法作为法治拓展的对象，从刑法、民法、行政法、诉讼法等专业领域研究确定法治的发展；（3）从法治战略的角度，从法治社会、法治国家、法治政府建设研究法治拓展的战略实施问题；（4）以法律实施的环节为标准，从立法、执法、司法的角度来设计法治拓展。总之，只要是把法治引向（广度和深度）发展都可以视之为法治拓展。法治拓展有两个前提：一是法治建设已经开启，还要继续表达对法治建设的真诚。如果法治建设没有开启就不存在进一步拓展的问题；如果不够真诚，也没有必要拓展法治。无论是“推进”还是“演进”的法治发展模式都需要法治在各个领域不断地拓展。二是不满足于法治建设的现状，还要继续深化、推进法治中国建设。法治拓展的命题表达的是对法治建设的战略定力以及对法治未来的信心和决心，因而首先要搞清楚，法治建设的现实状况，只有这样才能明确法治今后要往哪里拓展，找到具体的解决问题的方法，明确法治拓展的方向，制定法治发展进步的措施。法治拓展是实施法治战略的重要环节。战略是一系列或整套的决策或行动方式。〔1 〕战略就像导航仪，虽然有时候显得不合时宜，但恒久坚持就会产生积极的效果。战略分为三个层次：总体战略、业务战略和职能战略。就实现国家和社会治理现代化的目标来看，法治中国战略是总体战略；社会主义核心价值观融入法治建设是总体法治战略的指导思想；法规清理是运用立法技术推进法治建设的具体方法之一；从动态的角度看拓展法治，还需要把法治思维和法治方式贯彻到执法、司法等领域。

一、把社会主义核心价值观融入法治建设

把社会主义核心价值观融入法治是法治战略实施的重要措施，也是法治拓展的理念与指导思想。就像中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导性意见》（以下简称《意见》）中所说的：“社会主义核心价值观是社会主义法治建设的灵魂”。在法治建设问题上，价值观的不统一会给法治事业带来无穷的问题。价值观是我们决策的宏观理由，然而，在这一问题上，人们的思想存在矛盾的状态。这里，有兩个方面的问题值得注意：

一是需要注意到在各种价值之间存在竞争关系，因而各自理解的价值“核心”，可能是不同的价值。在具体的语境之中，有人认同民主至上；有人相信平等最为重要；有人认为不自由毋宁死；有人认为为了实现秩序，自由、平等、民主都可以牺牲，等等。这种现象的出现，是由于价值命题与描述性命题不一样的地方。价值命题由于带有较强的主观性，因而很难确定普遍认可的核心价值。这使得人们在价值追求方面可能会出现张力。然而，就把社会主义核心价值观融入法治建设来说，其所进行的不是价值之间重要性的比较，也不是研究价值之间的冲突，而是要以社会主义核心价值观来衡量当下法治建设过程中存在的问题，是以社会主义核心价值为抓手拓展法治。当然，要在深度和广度上拓展法治，也需要我们根据中国法治建设的实际需求，认真研究社会主义核心价值之间的竞争关系，进而确定哪些价值属于优先发展以及哪种价值优先的问题。

二是与公正、自由、平等、民主等社会主义核心价值观形成竞争关系的不是价值之间的冲突，而是人们对法治作为社会主义核心价值还没有足够的认同。在法治问题上目前盛行的是不讲价值目标的法律工具主义。社会主义核心价值不彰与人们对法律的实用主义姿态有关。〔2 〕本来，法治是实现社会主义核心价值观的工具。可是人们在认同法律、法治工具性的时候，忘记了法律、法治上负载的价值。相信法律、法治无非就是工具，却没有发现纯粹工具论的危险。人们发现，“在就社会利益的问题上形成尖锐对立的场合下，当法律被看作是强有力的工具的时候，社会中的个人或团体都会通过各种可能的渠道努力地依靠制定法律；去填写、解释、操控以及利用法律去服务于他们的目标。这就会形成在法律框架内或通过法律产生一种霍布斯式的所有人反对所有人的战争状态”。〔3 〕目前，法治工具主义盛行，有人认为法治是实施阶级统治的工具，是管理的工具，而有些人则法治认为是捍卫权利，并运用法律和权力进行斗争的武器。在这种思维方式之下似乎每一个人都是为利益而战斗的战士。在斗争哲学、工具论的思维方式之下，法治失去了平和、理性和说理的色彩。与其他的不择手段的斗争方式比较，运用法律武器的斗争似乎只是提升了文明化程度。

法律工具主义盛行更加彰显了社会主义核心价值观融入法治建设的重要性。法治最主要的价值就是避免斗争思维对社会生活的深度介入。当法律成为纯粹的工具以后，就会丢掉其中蕴含的民主、自由、平等、秩序、和谐等价值。如果非要说法律是武器的话，那么，在法律这个武器之上应该有自由、平等、民主、人权以及公正价值的导航。在当今中国法治建设过程中，把社会主义核心价值观融入法治建设意义重大。

第一，运用社会主义核心价值为指导清理、废止现行法律法规中的不正当的规定。《意见》指出：“有的法规和政策导向性不明，针对性、可操作性不强，保障不够有力；一些地方和部门在执法司法过程中存在与社会主义核心价值观要求不符的现象；部分社会成员尊法学法守法用法意识不强，全民法治观念需要进一步提高，等等。”确实，在现行法律规定中，有一些违背社会主义核心价值的内容，因而，我们可以社会主义核心价值作为指导思想，寻找发现一些具体的法律规定中一些不尊重人权、对不同人群的歧视性条款，不平等条款、不尊重人的尊严的条款，等等。对这些法律法规可以社会主义核心价值作为废除、修改法律的依据，也可以在司法中可以作为解释法律的理由。

第二，在法治建设中融进社会主义核心价值观，对克服片面的法律工具主义有积极意义。“法律工具主义思维方式的传播有一种破坏法治潜在力量。” 〔4 〕因而，需要用社会主义核心价值来矫正。法治是工具并不是一个错误的判断，但是我们需要思考的是，法治工具主义观点目前已经得到了普及，如果得不到有效控制或者说没有价值引领，则可能导致一个可怕的境地。民主、自由、平等、人权、公正等，既是法治的普遍价值和社会主义核心价值观的内容，也是实现法治秩序的有效“工具”。如果离开社会主义核心价值，纯粹的法律工具主义可能导致法治的失败。因为工具主义所暗含的斗争哲学，与法治所提倡的平和、理性的思维方式或行为方式有很大的差别。在为权力（权利）而斗争会成为官民行为的信条以后，就会出现权利或权力的绝对化。而绝对化思维一旦出现，就很难在权利与权力之间形成平衡。而法治主要就是在这两者之间形成平衡关系。为保障法治限权功能的发挥，我们需要以一种更加积极的纠纷处理方式。在法条主义基础上融进价值引领就是一种很好的方法。法治的进步，既需要斗争思维，也需要平和、理性的行为方式。法治是社会进步的改良方法，不需要过度的斗争思维。

第三，社会主义核心价值观融入法治建设，是实现国家长治久安的战略措施。要实现国家的长治久安就需要处理好官与民、官与官、民与民之间的矛盾冲突。在三类矛盾的核心其实就是利益冲突。利益冲突的解决主要是平衡、协调利益分配，但利益的分配不是简单地在主体间确定比例关系，而是需要运用价值来平衡利益关系。没有价值作为利益分配的理由，无论如何确定利益的比例关系都会引发人们的争论。为了国家和社会的长治久安就需要用社会主义核心价值观，来指导处理权力与权力、权力与权利、权利与权利之间的关系。〔5 〕从《意见》中我们看到，当前，已经意识到了平等价值的重要性，因而要求“加快完善体现权利公平、机会平等、规则公平的法律制度，依法保障公民权利，维护社会公平正义”。平等问题是法律价值中的一个重要方面，所有矛盾关系的处理都需要讲究平等。2014年皮尤研究中心的“全球调查项目”就“全球最严重的危险”问题展开调查，结果发现在美国和欧洲，“对不平等的担忧压倒了其他所有的危险”。〔6 〕在中国，人们对诸多价值认同度较高的也是平等。诸多领域的不平等是法治拓展要解决的关键问题。国家的长治久安需要法治国家、法治政府、法治社会三个方面拓展法治。而法治拓展则需要在平等、自由、民主、公正等社会主义核心价值观的指导下开展。只有这样才能在权力与权力、权利与权力、权利与权利之间建立平衡关系。

二、建立动态的法规清理机制，以制度规范完善为抓手拓展法治

制度规范的完善是法治拓展的重要内容。大国崛起不仅需要道义、军事、经济的支撑，还需要制度的支撑，但制度建设是一项长期的任务，需要在实践中不断完善。制度完善的过程不仅包括对法律的廢、立、改、释，还包括需要不断地进行法律法规的清理。然而，由于我们长期不重视法律法规清理，因而法律法规的废、立、改、释等项工作，赶不上法治发展的要求，出现了法律滞后、法规打架、法律规范冲突等问题。随着法律越来越多，法律清理的常态化已经成为必须。我们虽然有了社会主义法律体系，但是这一体系是在近40年的改革过程中形成的，很多法律法规是社会转型的产物，带有明显的过渡性特征。很多规定只是适应了当时改革的实际需要，但与社会主义核心价值观的要求有很大差距；很多制度规定只注意关注管理的方便，而没有贯彻以人为本；很多“暂行”规定、条例、办法，一“暂行”就几十年。有一些法律，比如，1958年制定户口登记条例，计划生育条例、工伤保险条例等，已经成为普遍诟病的法律。许多社会救济措施依然用户口进行管卡压的方式不符合公平正义的法律价值。

因此，进行法规清理是维护国家法制统一的内在要求，是法治建设的重要内容，也是拓展法治的方法路径。无论在行政审批领域，还是在其他领域，法律清理已经成了法治建设的重要命题。“法律清理的目的，是通过有关机关对相关法律的梳理和整理，对这些法律的效力重新加以确定，或继续使用或加以修改适用或加以彻底废止。” 〔7 〕法律清理有多种功能，如摸底功能、审查功能、建议功能、分析功能、编纂功能、总结功能等。然而，在以往的法律清理研究中，存在两个方面的问题：一是学者们比较重视法律、法规之间的冲突，注重对清理技术的研究，而对法律价值在法律清理过程中的指导意义关注不够。《意见》指出：“要坚持以社会主义核心价值观为引领，恪守以民为本、立法为民理念，把社会主义核心价值观要求体现到宪法法律、法规规章和公共政策中，转化为刚性约束力的法律规定。”完成这一任务的具体方法就是进行法规清理。二是原来的法律清理是一种静态的机制，只有各级人大常委会的专门委员会可以进行法规清理。这些年来，这项工作开展得并不顺利，因而，需要建立动态的法律清理机制。所谓动态就是采取较为灵活的方式，清理主体可以多元，既可由立法机关、行政机关负责，也可以委托研究机构，或者委托法院等机构来进行清理，还可以在某些领域开展专项、专题清理。但对法治拓展来说，应该在法律法规清理过程中，抓住所要解决的问题，找到清理的重点、难点。按照《意见》的精神，可以从以下三个方面拓展法治。

第一，司法引领（或执法引领）。“法官有能力位于政治‘之上通常被视为法律与政治分离的关键保证，但这种司法形象总是引起误导，我们最好把司法机构看成是政治机构，而不只是法律机构。作为法律过程中的核心人物，法官在某些政治活动（如解决冲突和维护国家权威）中扮演至关重要的角色。法官判决无可置疑地会产生政治影响。” 〔8 〕按照德国法学家拉德布鲁赫的说法，司法者能比立法者更好地理解法律。因为立法者考虑的是一般的问题，但司法者需要面对具体案件。在一般法律个别化为判决的过程中，对法律能够有全面的了解。因而对法律废、立、改、释，法官等司法主体有更多的发言权，因而，对法律法规的废、立、改、释的建议，由司法者或执法者提出会更有针对性。并据此可以开展司法专题、执法专题的清理机制，并在此基础上全面拓展法治。

现在司法、执法作为权力主体一方面是法治实施体系的重要组成部分，另一方面也是法治建设需要完善的重要方面。在笔者看来，法治拓展需要全方位规范各类司法主体和行政主体的“解释权”和自由裁量权。尽管这些年法治建设已经为行政主体和司法主体权力的行使制定了很多规范和程序，但是还没有完全把权力圈在法律的笼子里面，权力的张扬和任性还在以解释的名义大行其道，自由裁量权还没有得到有效地遏制。即使是已经规范化和程序化的权力，也存在着任意解释、过度解释、时而严格解释，时而从宽解释的问题，很多人并没有认识到自由裁量必须以社会主义核心价值观为指导。在法治之下不能存在任意。“法治要求官方行为接受明确规则的控制，这些规则使得对公民权利、自由和义务的明确说明成为可能；但是，自由裁量式调整重视的是官方实施政策行为的灵活性和优先性，而不是正式规则的使用。” 〔9 〕从拓展法治的角度看，中国的自由裁量权和法律解释权需要规范使用。在这一领域存在着亟待拓展的空间。

第二，問题导向。在笔者看来，问题导向包括两个方面的问题：一是社会主义核心价值在社会中得不到实施的问题。诸如，平等待遇、受教育权公平问题，司法公正问题等。二是社会问题。贫富差距、城乡差别、信访闹访、社会保障、社会救济等问题，可以依据解决问题来开展清理。比如，在推进法治建设过程中，我们发现很多冲突就是由于对法律规定的不同的理解和解释造成的。因而，针对法律解释权的行使可以开展专题的清理，把一些较为笼统的解释权规范化和程序化，从而规范解释行为，把自由裁量权限制在程序法律范围之内，达到减少纠纷的目的。“谁拥有最好的知识、财富、影响力资源，谁就最有可能利用这些高级法院的法律程序。” 〔10 〕谁就能更好地解释法律谁就能掌握法律实施过程中的话语权。如何对规制自由裁量权以及规范地行使法律解释权就成了当下中国拓展法治的重要问题。对于自由裁量和法律解释的规范无非有五种方法：一是完善规范；二是制定程序；三是强化对解释者的价值认同；四是运用法律方法或者说法律思维规则予以约束；五是在个案中对于有些背离社会主义核心价值观的规定进行个别化调整。

第三，专项整治。为了扩大法治的影响力，在某些规范性、程序性较强的工作领域率先实施法治。比如，在法治政府建设方面，党的十八届四中全会已经作出规定，到2020年要实现法治政府。就法治政府建设而言，可以依据法规所涉及的领域开展专项清理，即在某一领域通过法规的清理拓展法治。为扩展法治可以把目前的部分抽象行政行为的诉讼拓展到抽象行政行为。在清理基础上，启动修法机制，以拓展法治的深度。还有，市场经济就是法治经济，因而市场法治建设势在必行。《意见》指出：“不断完善社会主义市场经济法律制度，加快形成保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监督的体制机制，促进社会诚信建设。”还有诸如，社会治安、交通秩序、税收法治、社会保障机制完善等各方面都可以拓展法治。

三、用法律方法拓展法治

法治思维和法治方式是拓展法治的前提，不管在哪一个领域中拓展法治，都需要运用法治思维和法治方式。其实，在各项工作中运用法治思维和法治方式，本身就是拓展法治的重要方法。在推进法治建设过程中，不用法治思维和法治方式的法治拓展就是强化管理、张扬权力行为。前些年已经出现过运用法律手段强化权力的做法，所以，改革进行了多年，限权意义上的法治进步非常缓慢。全面推进法治中国建设的法治拓展，不仅需要崇法尚法的精神，还需要把握法治运行的方法。正确的法治思维包括三个方面：一是需要弘扬社会主义法治精神，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者。二是需要根据法律进行思考，尊重法律规范和程序，以规范和程序约束权力。三是需要尊重司法和执法的规律，学会运用法治思维和法治方式拓展法治。然而，就目前来看，人们法治思维的水平还不是很高，运用法治方式化解社会矛盾的能力还存在不足。很多人，尤其是实现法治的关键少数——领导干部的思维方式需要转变。法治思维是法治社会最基本的思维模式，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，是解决当前中国改革发展中重大问题的重要途径。领导干部必须深化对法治及其内在价值和规律的认识，实现从日常思维向法治思维的转变。〔11 〕拥有权力的各级领导干部都应该“像律师那样思考”。因为，律师是法律人中没有权力的职业，它只能在根据法律的思考中展开法律服务。所以，在中国法治建设过程中，法治思维的外在特征就是在思维过程和行为方式上去权力化。对于领导干部来说，法治思维的显著特征就是在思维过程中忘掉权力，根据法律进行思考。

法治的要义是限制权力的任意行使，因而在法治拓展过程中做好权力与权利、权力与权力之间的平衡。这种平衡的根本是改变传统文化中的权力本位或权力绝对化。如果思维结构中的权力本位得不到扭转，权力与权力之间矛盾就不可能得到解决。而权力失序是对法治的最大破坏，因为在国际关系中可能引发战争，在国内关系中则可能引发革命。法治中国的战略目标之一就是要实现权力过度集中的问题，把所有的权力都圈在制度的笼子里面。为实现这一目标就必须运营法治思维和法治方式，实现权力的平稳转移。不改变权力本位或官本位的治理模式，法治战略就不可能实现。在法治拓展过程中开展去权力化具有必要性。在法治框架之下，权力的平稳转移不会引发革命，反而是避免革命的方式。法治思维和法治方式概括起来可以称为法律方法。

从法律方法的角度看法治拓展，可以看到法律方法论对法治建设的独特意义。

第一，法律论证应该成为法律实施的制度性规定。我们目前简单的依法办事的法律思维方式不能满足细腻法治的要求。依法办事只要求裁定、判决和行为决策的合法性，而又对合法性采取从严解释的方式，或者时而从严、时而从宽。这使得法治只能在有限的范围内实现，机械执法、机械司法的现象层出不穷。从法律方法的角度拓展法治，就需要在合法性之上基础上，添加可接受性。只有在判决、裁定具有可接受性的基础上才能实现案结事了。很多案件的裁判理由都应该在社会主义核心价值观中去寻找。简单、机械的依法办事，会助长以权力为核心的专断法治的出现。根据细腻法治的这一要求，在各种诉讼法中都应该规定法官负有论证之责，即法官对自己作出的裁定、判决都必须能够说出理由，无论是法理，还是事理。在各种设计行政程的法律中，应该规定有行政官员对自己做出的裁定、决定负有论证之责。这对强化法官、行政官员的责任心，限制权力的任意行使起着非常重要的作用。

第二，创设法律解释法，规范法律解释。为了切实保障公民的社会权利，《意见》指出：推进社会治理体系创新方面的立法，完善教育、劳动就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、扶贫济贫、社会救助、婚姻家庭和妇女儿童、老年人、残疾人合法权利保障等方面的法律法规。用司法公正引领社会公正。主要措施包括提高司法公信力，建设完备的法律服务体系。但是，正如我们前面已经指出的，如果仅仅有法律规定，而没有对法律的正确理解和解释，法律在实施或解释过程中依然会出现很多问题。由于立法者所表述的法律规定都是一般性的规定，因而，必然存在着一定范围的自由裁量权。现在法治不彰备受诟病的领域就是“自由”裁量领域变成了任意裁量。同时，由于法律运用必然存在法律解释，而目前的法律解释者既不熟悉法律解释的规则，也没有相应的法律解释法予以程序和规则的明确约束。对法律的误解以及任意解释的现象也多有发生。即使是有大量的规则和程序也难以彻底取消自由裁量权。同时，没有法律解释就不能有法律的运用，这使得法律解释构成法治建设（包括法治拓展）难以逾越的环节。为了提升法治的质量，制定法律解释法势在必行。在体制没有重大改革的时候，在自由裁量领域和法律解释这两个环节上拓展法治能够比较快地实现法治的进步。

第三，在法律论证、法律解释还没有上升制度性法律的时候，我们可以运用法律方法完善司法政策，加强司法解释，强化案例指导。在经典法治理论中，“法律被物化为社会的‘治理者，政府服从于法律，更不用说普通的民众。国家依其需要可以通过公认的程序自由地修改法律，但所有的公职人员都必须服从法律。” 〔12 〕市场经济就是法治经济能够被接受，说明了法治及其法律方法，既能满足保障交易安全的需求，同时也能服务于国家治理的技术需求和意识形态需求。法治可以化解权力与权利、权利与权利、权力与权力之间的矛盾，以法律调整为主要手段建构社会秩序。众多的法律规则为人们的行为提供了明确的指引，从而有效地防止纠纷的发生。然而，法律规范的增多也造成了很多普通人难以把握法律的现象。大量法律规范需要在解释中明确。而法律方法是一种包含专业知识和专门技能的技术。法律思维需要专业化的法律方法。很多人都强烈地支持法治，是因为明确的规则和程序可以实现对权力的限制或控制。