论技术侦查中隐私权保护的理论与实践

摘 要 现代社会技术侦查的手段随着科学技术的发展逐渐变得越来越先进，而隐私权在现代社会已经成为人们所追求的一项具有独立意志的人权，因此技术侦查机关与被追诉人之间会产生国家公权力和公民私权利的冲突，如何协调技术侦查“控制犯罪”的目的和保护隐私权这个“保障人权”的目的是我们建设法治社会不可或缺的。本文从技术侦查中隐私权保护的理论基础、当我国技术侦查对隐私权保护的困境及如何完善技术侦查的隐私权保护等方面作了阐述，以期望技术侦查的犯罪控制与隐私权保护这一保障人权的内容达到真正的平衡。

关键词 技术侦查 隐私权 保护 犯罪控制 保障人权

基金项目：2016年浙江工商大学法学基地研究生科研创新项目“论技术侦查中隐私权保护的理论与实践”，主持人学号：15020000191。

作者简介：任永哲，浙江工商大学诉讼法专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

中图分类号：D918 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.338

一、肇因：技术侦查中隐私权保护的理论基础

在人权历史发展的过程中，由于受到法律思维的影响，当今社会隐私权逐渐从大家想要争取的一种权利，变成了许多国度一致承认并篆刻在国家根本大法的一项公民的基础权利。在某些领域来看，隐私权已是首当其冲的人身权利，与一个国家的社会规律和政治关系紧紧相关。

能否贯彻国家刑罚权是刑事诉讼的目标，因此 刑事诉讼的核心问题是首先查清被追诉人是否构成犯罪，其次弄清是否需要追究刑事责任，以及如何承担让他承担刑事责任。隐私权在和《宪法》所保护的其他权益之间如果发生特定冲突时，基于比例原则的考虑可能会对公民隐私权做出一定的限制。公民对此应当接受。但是过度滥用技术侦查的手段会导致《刑事诉讼法》赋予机关的侦查权力“满载”甚至“溢出”。

我国2012年修订了《刑事诉讼法》在原来的基础上增设了技术侦查的规定，为技术侦查的规范使用提供了理论依据，也实现了惩罚犯罪与隐私权保障的平衡。为保护技术侦查中公民的隐私权，《刑事诉讼法》严格限定了技术侦查的适用范围，但我国是一个“重实体，轻程序”的国家，现行技术侦查制度设计更多注重的是确保国家权力行使，而缺少了对被追诉人隐私权的保障力度。

如果继续对技术侦查的界定不够明确，最终的结果可能会“导致国家机器利用技术手段控制和威胁个人自由，甚至造成人人自危的极权社会状态” 。因此我国必须在现有的立法基础上对于技术侦查的概念进一步厘清，在确保能有效的惩罚犯罪的同时对于公民的隐私权乃至其他人身权利一并保护，加强人权司法保障与诉讼法制建设的关系。

二、分析：技术侦查实践中对于隐私权保护的现状与困境

自2012年全国人大审议通过了《刑事诉讼法》修正案，在第二篇第二章中设立了第八节《技术侦查措施》，《刑事诉讼法》中终于确立了技术侦查制度，在增设的技术侦查措施中，明确了技术侦查权的主体是公安机关、检察机关和国家安全机关，同时也确定了技术侦查的适用范围。这些规定一定程度上彰显我国立法机关对于隐私权的重视，但我国对于技术侦查的隐私权保护同时存在一些困境，需要改善，这些困境主要体现在以下几个方面：

（一）技术侦查的适用范围界定较为模糊

虽然《刑事诉讼法》第148条规定了技术侦查的使用范围限于重大的刑事案件，但是对于“重大”的理解具有强烈的主观性质，缺少清晰的界定适用范围的模糊性，仅仅通过具体列举，往往会导致使用的可操作性不足，因此概括性补充的立法模式就可以弥补具体列举灵活性不足的问题，更好地控制犯罪。所以“重大犯罪”这一描述是对于技术侦查所使用范围的概括性补充。但是这里的“重大”由于形容过于简单，正是因为这技术侦查中适用范围的模糊性，导致一些侦查机关利用文字上的漏洞恣意启动技术侦查，侵犯了个人隐私。

（二）并未规定侵犯隐私权取得证据的证据能力

在非法证据排除规则中，缺少对于违法技术侦查侵犯个人隐私权所收集的证据材料是否應当予以排除的规定，即缺少对于违法取得证据的侦查机关的程序性制裁。“针对公权力的程序性制裁，不是对侦查机关一般意义上的谴责，而是一种实实在在的法律制裁。” 对于违法侵犯隐私权的技术侦查所取得的证据，若缺乏程序性制裁，这些非法证据被作为证据采用甚至作为法官最后的定案依据，就间接承认了违法技术侦查的效力，无法使正当程序起到保护被追诉者的隐私权的作用。

（三）技术侦查的外部制约程序缺失

《刑事诉讼法》第148条规定，“经过严格的批准程序”才可采取技术侦查。看似已经有明文规定了技术侦查的审批程序，但是并没有具体规定是经过法院司法审查，还是仅仅由侦查机关内部行政审批即可通过，在一般案件中，公安机关掌握了申请、审核、批准再到实施这一系列活动，由此可见其缺枯窘了外部制约程序，行政机关自身的行政审批权会扩张乃至最大姿态。

从理论上来看，这种侦查机关的自我审查模式的监督的效力有待商榷，无论是对程序正义的要求还是实体正义的要求都似乎难以达到。

从实践上来看，这种自我的行政审批，可能会导致上下级机关的包庇现象，上级机关为了政绩也可能会不顾刑事案件是否符合技术侦查的要求，而盲目通过审批。

（四）缺乏对技术侦查的专门监督措施

技术侦查由于其实施具有私密性并且侦查的案件都属于较为重大的刑事案件，并且时常触碰个人隐私权的界限，因此更需要外界的专门监督措施来完善侦查机关的侦查行为。在我国现行《刑事诉讼法》并未通过有效的监督措施来专门监督技术侦查，没有对于技术侦查的特点而做出专门性的规定。这样的较为松散的监督方式往往是侦查部门对于监督力度视而不见，不能起到真正的监督作用。

三、寄望：我国技术侦查的隐私权保护的完善建议

只有协调技术侦查与隐私权保护的关系，才能做到犯罪控制与保障人权两者的平衡。从目前来看，我国技术侦查的隐私权保护还有许多方面值得完善：

（一）细化技术侦查的适用标准

鉴于技术侦查如果只有对罪名的列举较为简单，不能满足细化使用标准的需求，为了强化隐私权保护的合理预期，避免刑事诉讼中技术侦查使用对象的模糊化导致侦查范围有所外延，可以将 “严重危害社会的犯罪”和 “重大犯罪”这两项适用技术侦查的条件一项“可能判处刑期”。这样可以将“重大”的案件进一步规范范围，可应当通过司法解释和指导性案例，进一步细化技术侦查的适用范围，从而达到厘清适用范围的模糊性和适用标准的地区差异性。

（二）明确技术侦查中侵犯隐私权违法获取的证据能力

应当明确技术侦查中侵犯隐私权违法获取证据的程序性制裁，只有这样才能使侦查机关重视隐私权的保护。但是如果一律绝对适用我国《刑事诉讼法》的证据排除规则，可能因会对一些程序性瑕疵的证据也一律绝对排除，这样就可能导致罪犯免受法律制裁，因此我国可以效仿德国的“个案平衡”，让法官在判案过程中，结合案件的实际情况，在技术侦查对于被追诉人的隐私权以及恶劣影响时对于取得的证据严格排除。参考性的间接非法证据排除规则，可以实现惩罚犯罪与保障人权两者的有效平衡。

（三）建立技术侦查的外部制约程序

对于技术侦查的外部制约程序，也就是司法审查制度的建立，可以有效实现隐私权对于侦查部门的权力制约功能。我国技术侦查的启动往往依靠“独立自主”的行政自我审批 ，这种审查模式往往会导致侦查机关自我权力的滥用。有学者主张在审判为中心的诉讼制度改革之中，应当将涉及当事人实体权益以及重大程序问题全部交由法院进行详细的司法审查。而技术侦查是显然涉及到了当事人的实体权益，同时也是重大的强制措施程序，因此由司法机关的司法审查制度来审批显然更符合“以审判为中心”的诉讼理念。如果启动技术侦查中的外部制约程序，可以有效实现技术侦查的申请权与审批权分离，权力之间的相互制约能够更好实现技术侦查中隐私权的保障。

（四）完备技术侦查的专门监督

1.侦查机关应当定期汇报技术侦查报告

根据我国现行《刑事诉讼法》第149条虽然规定了复杂、疑难案件实施技术侦查在三个月期限届满仍有必要继续的，经批准， 每次可以延长三个月，并不受次数的限制。但是对于“复杂疑难”这些词汇的概念界定也并不准确，可能会导致侦查机关恣意延长侦查期限的情形，因此要求侦查机关定期汇报技术侦查报告，杜绝恣意延长侦查期限的情形，定期的侦查报告内容可以包括技术侦查的时长以及申请延期的次数等内容。

2. 增设证据庭外核实时当事人的异议权

我國《刑事诉讼法》第152条规定，审判人员在必要时可在庭外对技术侦查所获证据进行核实。这条规定是为了对于侦查人员的安全角度考虑，但是我国《刑事诉讼法》并未规定庭外核实证据的情形下，当事人对于证据的质证权问题，这样不能保障被追诉人在庭外核实的证据上的隐私权。因此应当在法官庭外核实证据时，增设当事人对此证据的异议权，做到权利的对等。加强对于侦查机关的监督力度。

注释：

张建伟.特殊侦查权力的授予与限制——新刑事诉讼法相关规定得失分析.华东政法大学学报.2012（5）.

高咏.程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点.当代法学.2012（1）.

参考文献：

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题（第四版）.北京：中国人民大学出版社.2013.

[2]廖斌、张中.技术侦查规范化研究.北京：法律出版社.2015.

[3]于志刚、郭旨龙.信息时代犯罪定量标准的体系化构建.北京：中国法制出版社.2013.

[4]汤纪东.网络侦查视阈中的公民隐私权保护研究.山东青年政治学院学报.2011（3）.