论我国《刑法》中的从业禁止

摘 要 《刑九》增加了从业禁止的规定以对行为人再次犯罪的危险性进行预防，其法律性质尚未明确界定，各种观点众说纷纭，本文通过分析比较更赞同保安处分说。同时从业禁止在司法实践中存在诸多困惑，本文从从业禁止的具体适用分析该制度并提出有关完善该制度的建议。

关键词 从业禁止 保安处分 适用

作者简介：刘晓晗，山东政法学院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.007

一、基本理论

早在十九世纪，保安制度作为刑罚的替代方式应运而生，其目的在于防止行为人再次犯罪，降低其人身危险性。从业禁止制度首次写入刑法，对于其法律性质以及适用范围学者们各持己见。故应尽快对从业禁止制度明确定性，防止实务部门出现错误，否则会影响预防功能的实现。目前对于从业禁止比较有代表性的学说主要有以下三种：

（一）资格刑说

所谓资格刑，是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚的总称。 部分学者认为刑法中从业禁止的有关规定禁止犯罪分子在刑罚执行完毕后从事特定的职业当然符合资格说。我国现有刑法体系规定的资格刑仅有剥夺政治权利和驱逐出境二种，其与从业禁止制度有顯著差别，主要表现在以下几个方面：首先，驱逐出境适用对象限于外国人，适用范围有限，在此不再讨论。对于刑法第五十四条明确列举的可被剥夺的四种政治权利，其内容显现出浓厚的政治色彩，且穷尽列举，此种资格刑所剥夺的政治权利仅限于四种，适用范围广泛。例如被判处无期徒刑的犯罪分子必须终身剥夺政治权利，而并不考虑犯罪分子的身份、犯罪情节等方面，犯罪分子是否利用政治权利犯罪没有要求，因此这种政治权利不是判处剥夺政治权利的必要因素。反观从业禁止，所限制的权力范围虽然广泛，但要求限定于犯罪分子在实施犯罪过程中利用职业便利或违背相关义务，换言之，从业禁止的适用以犯罪分子利用职业便利为必要因素，职业禁止内容也因犯罪人的身份职业等方面而有所差异。例如被判处销售有毒有害食品罪的犯罪分子和生产假药罪的犯罪分子在从业禁止的具体限制内容肯定不同。其次，从业禁止不具有刑罚属性。不论是剥夺政治权利还是驱逐出境既可依附于主刑而附加适用，也可独立适用，二种刑罚作为单独的刑种独立存在于刑法体系中。但《刑法》第三十七条之一明确要求犯罪分子被判处刑罚才可以适用从业禁止。既然我国现行刑法规定的刑罚包括主刑和附加刑，这就意味着从业禁止不具有独立性，必须依附于刑罚而存在，若将从业禁止定性为资格刑，可能会出现资格刑依附于资格刑的局面。最后，从业禁止旨在“防止犯罪分子利用职业和职务便利再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪分子采取预防性措施的权力” ，由此可以看出该制度是对犯罪人再次犯罪可能性的评价，立足于未来可能发生的犯罪。但是刑罚包括资格刑表现为对犯罪分子已经实施的行为的评价，二者时间点完全不同。综上所述，因二者有诸多不同，故将职业禁止定性为资格刑甚至刑罚的做法实属不当。

（二）非刑罚处罚说

赞同此学说的学者认为从业禁止的条文虽设置于第三章刑罚之下，却不是规定在具体的刑法种类之下，反之列于非刑罚处罚措之后，作为第三十七条之一。其他学者则从法条具体内容方面论证，“《刑法修正案（九）》第三十七条之一第三款规定‘禁止从事相关职业，主要包括从业禁止制度的适用条件、适用主体和期限，违反后果以及该制度与其他法律、行政法规的关系，进一步扩大了非刑罚处理方法的范围。” 本文认为仅以法条编排的排列顺序认定从业禁止的非刑罚处罚性质未免片面。第一，二者适用对象不同。非刑罚性处罚措施适用于构成犯罪但由于情节轻微而免除刑罚处罚的行为人，即法院虽然对行为人做出有罪宣告但不判处刑罚。但从业禁止与之不同，适用于构成犯罪且判处刑罚的行为人。第二，对人身危险性的要求有很大差异。在我国，根据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，行为人实施犯罪行为后必然接受与其犯罪行为相适应的刑罚，同时给与部分构成犯罪但犯罪情节轻微，人身危险性小的犯罪分子定罪却免刑，适用非刑罚处罚措施的规定，这说明该制度的适用以行为人的人身危险性大小为必要条件。与之不同的是，从业禁止是为了预防再次犯罪，基于对行为人人身危险性的综合评价来决定是否适用，所以人身危险性极小的行为人再次犯罪的可能性小，故没有适用的必要。综上，适用非刑罚性处罚措施的犯罪分子人身危险性要远远小于前者。

（三）保安处分说

保安处分是由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或代替刑罚的矫治改善或监禁隔离的安全措施。 本文认为从业禁止更符合保安处分说，原因如下：首先我国所规定的从业禁止完全符合适用保安处分的积极要件。法条中明文规定利用职业犯罪且人身危险性较大的犯罪分子是从业禁止的适用对象，以危险性大小来判断行为人是否有再次犯罪的可能性，从而实现特殊预防的目的，这与保安处分的积极要件一致。同时，保安处分与适用对象的罪责无关，因而其适用不考虑适用对象的罪责及其程度。 从业禁止制度完全符合这一特征，虽然法条表述为根据犯罪情况和预防再犯罪二方面为适用根据，但行为人的罪责并不是该制度适用的基础。犯罪情况的考察是为了综合评定行为人的犯罪情节，尤其是该犯罪行为与从事职业的关联性，进而判断行为人的人身危险性。因此，该制度主要是衡量行为人再次犯罪的可能性，与罪责并无直接关系。以上完全符合保安处分的消极要件。域外的保安处分制度一般由刑法加以规定，法院是宣告主体，法官具有自由裁量权具体适用于司法程序，这与我国刑九规定的从业禁止不谋而合。笔者认为目前我国法律体系已有保安处分之实，这在其他法律中已有体现，诸如“精神病人的强制医疗程序”、“强制戒毒程序”以及“禁止令”，所以将我国的从业禁止制度定性为保安处分措施不足为过。

二、禁止从业制度适用的期限

（一）刑罚执行完毕的定位

《刑法》三十七条并没有明确此处刑罚的具体含义，由于我国刑罚方法包含主刑附加刑二大类，且附加刑可以独立适用。故理论界对该条文“刑罚”是否包含独立适用的附加刑存在争议。笔者认为通常情况下，特别是实务中，都对刑罚执行完毕中的“刑罚”做限缩解释，主要指主刑执行完毕。

（二）五种主刑是否完全适用

首先，无期徒刑和死刑原则上不适用从业禁止。这是因为行为人终身监禁已无步入社会的可能性，或者被判处死刑立即执行行为人生命权被剥夺，此时不需要考虑行为人步入社会从事有关职业的问题，更无适用从业禁止的可能性。但减刑之后的无期徒刑犯和死缓犯符合有期徒刑具体情况的，应纳入有期徒刑的范畴适用从业禁止。

其次，被判处管制的犯罪分子是否适用从业禁止需要慎重考虑。根据《刑法》第三十八条第二款的规定，法院“可以”根据犯罪分子的犯罪情况同时决定对其适用“禁止令”，这就意味着并非所有行为人在管制期间必须遵守“禁止令”的规定。但此时如果法院判处行为人在管制执行完毕后适用从业禁止，就可能出现在管制执行期间未禁止其从事相关职业，而执行完毕后禁止的局面，这种处罚结论本身就不协调。另外，作为仅限制一定人身自由的管制，行为人的犯罪行为一般较轻，人身危险性小，已没有再次犯罪的可能性，对其适用从业禁止有画蛇添足之嫌。

最后，在监狱服刑的被判处有期徒刑、拘役的犯罪分子依法律规定适用从业禁止。有学者指出，应在此类刑罚执行期间同时适用从业禁止的规定，笔者并不认同。《监狱法》第四十七条规定了罪犯的通信权以及第四十八条的会见权，明确规定罪犯的来往信件必须接受监狱的检查，监狱可扣留有关妨碍罪犯改造的信件，且监狱会见存在一定的限制，这就意味着犯罪分子在刑法执行期间实施相关犯罪的可能性小，限制自由刑本身就有预防犯罪分子再次犯罪的效果，监狱机关也承担着监督制止其再次犯罪的职责，这与从业禁止所防止行为人再次犯罪的法律效果具有相似性，因此在有期徒刑和拘役的刑罰执行期间没有必要对行为人科以从业禁止。

（三）假释之日是否可以作为从业禁止的起点

我国刑法明文规定适用假释的实质条件，其中要求犯罪分子没有再犯罪的危险，可推断出，适用假释的犯罪分子本身人身危险性大大降低，已无特殊预防的必要性，此时对此类行为人同时适用从业禁止实属没有必要，同时刑法第八十六条明确规定假释不合格的处理，即撤销假释未执行完毕的刑罚或者数罪并罚，但《刑法》第三十七条也明确规定被禁止从事相关职业的人违反法院规定的依情节或由公安机关给予处罚或按照拒不执行判决裁定罪定罪处罚，二者在法律适用上是否违背了一事不再罚原则，更给司法实践提供了难题。笔者认为，已经适用假释的犯罪分子再次适用从业禁止，是一种过剩处罚。

综上所述，笔者认为被判处拘役、有期徒刑以及无期徒刑和死缓减为有期徒刑之后的犯罪人在其刑罚执行完毕后可以适用从业禁止。

三、完善从业禁止制度的建议

（一）单位适用从业禁止

自1997年《刑法》规定单位可以作为犯罪主体以来，处罚单位犯罪的方法只有罚金一种形式，面对单位犯罪日益猖獗、层出不穷的现状，罚金刑已独木难支。增加单位作为适用从业禁止的主体，更符合我国刑法犯罪主体的规定，禁止被判处犯罪的单位从事某种行业与从业禁止预防再犯罪的目的吻合。另外，许多承认单位犯罪的域外国家也认可单位适用从业禁止，诸如《法国刑法典》中就有有关禁止法人从事一种或几种职业性的社会性活动的规定。对其中合理有益的方面，我国刑法可以吸收借鉴。

（二）完善从业禁止的救济程序

《刑法》明确规定行为人违背职业禁止的责任，但忽略了对行为人完善的救济程序。为了符合我国保障人权的基本要求，新增的禁止从业规定在具体实施过程中应更加注重对行为人权利的保护以及救济渠道。问题主要集中在行为人如果对法院作出的从业禁止的决定单独提出异议时，可否按照刑诉规定直接向法院提出上诉或向人民检察院提起抗诉等问题。笔者认为，应该从立法上完善被宣告从业禁止的行为人所享有的上诉权、申诉权；检察院享有抗诉权，可以进行法律监督；法院可以依职权再审。救济程序可以按照刑事诉讼法的有关规定，并结合司法实践，真正实现对行为人的救济，从而形成完整的从业禁止的适用体系。

四、总结

概言之，从业禁止作为新生的法律制度，明确定性已经成为司法适用的首要问题，鉴于该制度的法律特征，保安处分说更符合我国刑事立法的立法趋势。同时，笔者希望司法机关尽快出台司法解释，明确学界的争议，并完善司法救济程序，形成一个科学完善的从业禁止适用体系。

注释：

高铭喧、赵秉志.刑罚总论比较研究.北京：北京大学出版社.2008.356.

陈兴良.刑法总论精释（第三版 下册）北京：人民法院出版社.2016.772.

苏永生.变动中的刑罚结构——由《刑法修正案（九）》引发的思考.法学论坛.2015（5）.

张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石.湖南师范大学社会科学学报.2011（6）.

时延安.隐性双轨制一刑法中保安处分的教义阐释.法学研究.2013（3）.