论侵权责任法的预防功能

摘 要 一直以来，学者们都将侵权责任法的复原功能和补偿功能作为关注的重点，却极度忽视侵权责任法的预防功能。预防功能作为侵权责任法的首要功能理所当然应当被重视。预防功能在我国的侵权责任法中有非常具体的体现，它立足于当前放眼于未来，为侵权人和受害人提供降低风险的激励，促使他们提高自己的行为注意水平，从而使得侵权行为的数量维持在社会最优水平。

关键词 侵权责任法 预防功能 具体体现 法经济学

作者简介：汪琴，西北大学法学院2016级经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.259

侵权责任法的预防功能得到我国法学界认可的标志是中国《侵权责任法》第一章明确将“防止侵权行为的产生”以法条的形式确定为我国侵权责任法的目的。我国虽然在立法中对于侵权责任法的预防功能予以确定，但是无论是在理论界还是在实务界，对于侵权责任法的预防功能都没有给予足够的重视，笔者力图从法律经济学的角度来阐明侵权法的预防功能的相关问题，以期能够引起学界的重视。

一、预防功能的概念

（一）法学界对预防功能的界定

法学界对于侵权责任法的预防功能的分析和论述较多，但是却只有少数几个学者对预防功能进行了界定。学术界通常将预防功能分成特殊预防与一般预防两类。两者的主要区别在于针对的对象不同，前者针对的是已经实施了侵权行为的侵权人，通过让其承担责任，起到示警的作用，从而防止其再一次实施侵权行为。后者针对的是社会中的一般人，其主要是详细规定各类侵权活动所应当承担的法律后果，或者是通过侵权法的施行，使其对社会中的一般人的行为产生影响，促使一般人在日常活动中提高自己的注意水平，从而使得侵权行为维持在一个合理的水平。

对于侵权法的功能，虽然目前大多数学者已经意识到侵权责任法具有三种功能，然而，几乎所有的学者都认为，复原功能是三种功能中的代表性功能，而预防功能则是位于复原功能和惩罚功能之后的第三种功能，属于辅助性的功能。 国外学界的观点和我国基本相似。 一般认为，预防功能是侵权责任法的辅助功能，不构成侵权责任法的独立功能，侵权责任法的预防功能并没有受到充分的重视。

由此可以看出，无论是在国外还是国内，侵权责任法的预防功能都长期处于被忽视的地位，无人问津。

（二）法经济学对预防功能的界定

对于侵权行为，从不同的学科角度进行解释，就可能得出不同的结论，而法经济学则为侵权责任法的解释提供了一个新的视角。

从法经济学的角度来解释侵权责任法，其致力于巧妙地运用责任的分配和承担的规则，力图给人们带来足够的激励，从而顺利内部化高交易成本所导致的外部性，促使人们不仅仅是为了自己的利益实施行为，而且关心他人和社会的利益的实现，避免损人利己的行为的出现，从而实现社会收益最大化的最终目标。

因此，侵权责任法通过有效地分配预防义务、合理地分担损害、确定适当的损害赔偿额等一系列的规则的运用，来为行为人提供良好的激励，激励他们提高自己的行为注意水平，趋向于采取更多的预防措施，降低行为水平，从而使得侵权行为的数量维持在对社会收益最大的水平上。

侵权责任法主要是从社会成本和收益的角度来给出具体问题的处置办法的，其分为如下几种情况：1.如果某一类行为带来的社会收益远大于其所消耗的社会成本或者带来的损害时，社会就不应该禁止这类行为。2.如果某类社会行为带来的社会收益小于其所消耗的社会成本或者带来的损害时，社会就应当禁止此类行为。3.当某一类行为在不给社会带来损害的情况下，带来的收益为正时，这类行为就应当得到鼓励。侵权责任法一方面是为了使受害人能够得到补偿，实现救济的功能，另一方面则是为了鼓励侵权人采取致使预防成本和预期损害之和最小时的方式，从而实现社会收益的最大化。

二、预防功能在我国侵权责任法中的具体体现

预防功能是侵权责任法的重要功能之一，其虽然未得到重视，但是我们应当看到，预防功能是可以通过多种方式来体现和实施的，其在我国的侵权责任法中的多处都有体现。

（一）预防义务的有效分配

预防义务在某种意义上讲，指的是注意义务。具体到侵权责任法中，指的是侵权人或者受害人应当采取一定的防范措施，防止侵权事故产生的义务。比如，监护义务、安全保障义务、减损义务。预防某一特定损害，侵权人和受害人可以采取的预防措施、预防成本是不同的。

根据科斯定理，如果在不存在交易成本的情况下，不管我们将预防义务分配给哪一方，都不影响我们所期待的预防效果的实现。如果存在交易成本，并且成本很高的情况下，预期的预防结果的有效实现则取决于我们如何分配预防义务。从法经济学的成本收益的角度来看，毫无疑问，应当由成本较小方来承担预防义务，这样才能达到节约社会成本的目的。例如，根据我国现行的侵权责任法的规定，网络服务提供者在发觉他人利用网络实施侵权行为时，就具有及时采取相关措施制止侵权行为的法定义务，但如果网络服务提供者此时选择袖手旁观，任由侵权损害继续扩大，就必须要承担扩大部分的损害的侵权责任。这正是因为，在网络这种公众平台上，使用者经常是不确定或者难以确定的，要单纯追究使用者的责任，成本相对较大，而且相比于不特定的用户而言，网络服务提供者的预防成本更低，且一旦将此安全保障义务赋予网络服务提供者，受益的群体则是所有网络使用者和可能被实施网络侵权的人，这种预防具有规模经济的效应。

（二）适当损害赔偿数额的确定

中国现行的侵权责任法明确规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉是承担侵权责任的方式，其中，赔偿损失便是其中很重要的一种。但是赔偿损失的实现前提是损害赔偿额的确定。然而对于侵权损害赔偿额的确定，无论是在实务界还是在理论界目前都是一大难题。法经济学的计算方法很大程度上区别于法学的计算方法，无差别曲线以及显示偏好原理是法经济学计算赔偿额所适用的最基本的方法，除此以外，还运用了外部性理论来分析损害赔偿额的适当程度。我们知道，如果侵犯的是对方的财产权益，由于财产权益大多可以量化或者估价，因此对于财产权益的损害赔偿额的确定是相对较容易的。按照我国现行侵权责任法的相关规定，法院在审理侵权案件时，正常情况下，是根据损失发生时被侵害的客体的市场价格计来确定侵权人应当给予受害人的损害赔偿额。但是，在如今高速发展的社会，侵权的手段多种多样，侵权工具更是千奇百怪，由此导致侵权的客体的范围也逐渐扩大，就拿利用网络擅自披露他人的隐私，侵犯他人隐私权的行为来说，在这种情况下，我们有权要求侵权人停止侵害，同时要求其承担相应的侵权责任。但是从受害人的角度来看，早就失去了恢复原状的可能性，损害是不可逆的。因为隐私权如同发表权一样，两者都是属于一次性的权利，一旦公开之后便不再成为隐私。在这种情况下，既然隐私无法挽回，当事人就只能尽可能地要求侵权人进行赔偿，从而寻找一些精神上的安慰，如果造成嚴重后果的话，当事人还可以要求侵权人进行精神损害赔偿。那么，此种情况下，我们又应当如何计算以及采用何种可以令人信服的方法计算其精神损失和精神损失的赔偿额呢？ 截至现在，理论和实践上都没有统一的结论。

对于侵权人来说，由于当前对于很多侵权行为的损失赔偿额的确定没有统一的标准，在侵权行为发生后，当事人对于可能承担的损失无法提前做一个合理的预期，其有可能极大地超出自己的承受范围，外国法院判决侵权人承担巨额赔偿的案例不在少数。基于未来自己财产的安全考虑，侵权人会尽量在日常生活中采取注意措施，避免侵害他人的权利。对于受害人而言，很多侵权行为对其造成的损害不仅是经济上的，还可能是身体或者是精神上的，一旦侵权行为发生，对于受害人造成的不利影响通常是不可预料、难以恢复的，而且当事人为了赔偿问题，要花费更多的时间和精力与对方交涉。基于此，受害人在生活中也会提高自己的行为注意水平，在保护自己的权利不受他人侵害的同时，也做到不侵害他人的权利。这是侵权责任法预防功能的另一体现。

（三）惩罚性赔偿的适用

惩罚性赔偿，是指损害发生之后，受害人除了可以根据法律的具体规定要求侵权人给予应有的赔偿实现自身救济之外，还可以要求其给予一定的额外赔偿以实现对侵权人的惩罚。目前，惩罚性赔偿制度在世界范围内没有获得普遍的认可。然而，仔细剖析后我们就会发现，惩罚性赔偿的作用实际上是不容小觑的。在中国，由于人口众多，产品需求量大，使得商业日益发达，商人获利颇丰。如果对于生产者或者经营者造成的侵权损害仅仅只要求他们赔偿本来的损失，那么这与他们所获得的利益相比，不过是九牛一毛，不足以对他们产生足够的威慑力。 更何况，中国人民的维权意识普遍不高，在遭受到侵权损害后，尤其是损害额比较少的时候，大多数人出于成本收益的考虑都不会选择追究侵权者的责任，因为追责成本太高，即使追责成功，他们自身从中获得的利益极为微薄甚至可能是负的。如此一来，生产者或者是消费者就没有足够的动力去提高自己的行为注意水平，不會停止侵权行为，他们仍然会继续侵权，甚至有可能会有更多的人走上侵权之路，因为一方面有利可图，另一方面有可能不会被追究责任。

反观我国的法律，惩罚性赔偿仅仅只适用于法律明文规定的故意生产、销售缺陷产品造成他人死亡或者严重损害他人健康的、欺诈消费者以及故意生产、经营不符合食品安全标准的食品三种情况。从惩罚性赔偿制度本身所具有的这些功能来看，它是我国法律体系的重要组成部分，尤其是其在社会中发挥的威慑和预防作用是其他制度所无法取代的。笔者认为，当前我国的惩罚性赔偿制度的适用范围过于狭窄，这相当不利于我国改善当前社会上侵权行为盛行的现状，应当结合我国的现实情况，合理增加惩罚性赔偿的适用情形。

三、结语

综上，侵权责任法的预防功能是侵权法的三大功能之一，而被学界极度忽视认为其是侵权责任法的复原功能和惩罚功能的附属品。侵权责任法的预防功能在我国的侵权责任法中有明确的体现，它不仅能够更好地保护受害人的合法权益，而且在节约社会资源、优化资源配置、给社会提供降低侵权行为的激励方面发挥着无法取代的作用。因此，预防功能理所当然应当是侵权责任法的首要也是最重要的功能，必须获得肯定和认可。

注释：

龚赛红、王青龙.论侵权法的预防功能——法经济学的分析视角.求是学刊.2013（1）.25.

于敏. 日本侵权行为法.北京：法律出版社.2006.38.

王泽鉴. 侵权行为法.北京：北京大学出版社.2009.101.

张新宝、李倩.惩罚性赔偿的立法选择.清华法学.2009（4）.20.

参考文献：

[1]吴纪树.论侵权法的预防损害功能.理论观察.2016（3）.