合法审慎地用好社会信用

林圻

经过市人大常委会的充分审议、立法工作团队的细致打磨、专家学者的深度研讨，不断廓清误解、凝聚共识，《上海市社会信用条例》（以下简称条例）正式入列，加入本市地方性法规方阵。6月23日，条例经市十四届人大常委会表决通过，将于今年10月1日起施行。条例的顺利通过令人鼓舞，良法还需善治，条例的贯彻落实更值期待。

遵循“社会信用”基本概念，谨防信用泛化

条例制定过程中，有观点表达了对社会信用立法搞成“公民道德档案”之忧，这源于对“社会信用”概念的误读。正如“犯罪”这一概念在社会学领域有其“反社会行为”的含义、在文学领域可作为形容手段恶劣、后果严重的修辞手法，但进入法律领域，必须坚持社会危害性、刑事违法性和应受处罚性这三点特征。同样，对于“社会信用”这一本条例创设的概念，不应仅仅理解为“诚实守信”，而应严格将其界定为“具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织（以下统称信息主体），在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态”。一项悖德行为，是否落入违背“社会信用”的框框，当取决于该行为是否已被相关法律法规作出否定评价，或者被当事人之间的合同所规制。与其说信用立法搞成所谓道德档案，不如说是“（部分）违法违约行为档案”。

对当事人作出“是否守法履约”的判断，是严肃的法律行为，需要有关机关通过相应的法定程序作出具有公定力、执行力的法律结论。若经司法程序认定，则应以司法裁判文书为证；若经行政程序认定，则应以体现具体行政行为的行政文书为证，切忌以“现场认定”“违法嫌疑”等取而代之。只有这样，才能防止“信用”泛化、异化。

遵循“目录管理”科学方式，明确归集边界

违法违约的事项纷繁复杂不胜枚举，社会信用条例不可能作出一一列示，哪些事项应当记入信用平台？条例给出的答案是“实施目录管理”。条例所称的“失信行为”，应理解为“目录内的”违法违约行为。“目录”的编制应当遵循合法、审慎、必要的原则。条例从编制要求和编制程序两方面作了规定。

條例要求，法律、法规对某些违法事项纳入目录已作出规定的，该法律、法规规定的其他违法事项不得纳入，否则不合立法本意。法律、法规未规定但行政机关根据管理实际认为应当记入平台的信息，应当注意以下三点：第一，不忘“社会信用”这一基础定义，记入的信息必须是“社会信用信息”，也就是判断信息主体守法履约情况的信息，指明信息主体违法，得指明违反某法某条，指明其违约，也得道出违反某约某条；第二，归入目录的须为“某一种”违法违约行为，而非“某一次”违法违约行为，以杜绝随意性和选择性；第三，履行条例规定的正当程序。

遵循“信息保护”法定要求，权衡公私利益

所谓“失信人”，在本条例的语境下，不能简单地说是“不诚信的人”，而是“违法违约的人”，再结合当下实务，可进一步缩小为“曾做出过列入‘本市公共信用信息目录行为之人”。在民法总则的背景下，尤其需要权衡好自然人的个人信息保护和社会公共利益之间的关系。若该自然人的违法行为已受行政处罚，根据行政处罚法第四条确立的公开原则，行政处罚应当公开，但其个人信息仍需适当保护；若该自然人的违法行为并非应受行政处罚的行为且不产生行政责任，则不适用行政处罚法，如需公开，应另行寻找法律基础；若该自然人的违约行为已为生效裁判所认定，根据审判公开原则，向社会公开当无疑义；若该自然人的违约行为为生效仲裁所认定，根据仲裁保密原则，向社会公开则需谨慎。

在厘清“归集、公开、查询与运用”这四个概念时，仍需注意，信息归集并不等同于信息公开，信息查询意味着向查询者公开。本人查询自己的信息，当然可以进行。公民查询他人信息，必须获得信息主体本人授权。行政机关查询他人信息，应当“根据行政管理的需要确定关联的社会信用信息查询事项”，并说明该事项与查询单位的关联性。

遵循“权限+关联”惩戒底线，开展信用约束

“人的连坐”这一传统法律糟粕早就被扫入历史的垃圾堆，在某种意义上，探索“事的联动”路径，是本次立法甚至也是社会信用体系建设的根本性命题。现行的行政处罚制度，着眼于剥夺违法者的既有利益（已有的资格、财产、自由等）；而信用惩戒制度，立足于限制失信者的期待利益（将来获得某种行政给付、行政授益等），因此客观上起到了管制的功效，成为了行政管理过程中内在的需求侧动力。条例对此保持了必要的定力和谨慎，并不画蛇添足地规定哪些行为应受惩戒，也不刻舟求剑般规定如何惩戒，而将这一任务交由单行规则完成，但划出了“权限范围”和“关联性”作为行政部门开展信用惩戒的底线。

“法无规定不可为”，行政机关以具体行政行为为载体作出信用惩戒措施时，应当严格依照法律、行政法规的规定。行政机关以抽象行政行为为载体作出管理措施时，也须作出类型化安排：其一，所作出的抽象行政行为应当在该机关的权责范围和裁量限度之内。其二，因为按照条例对“社会信用”的定义，“没有不良信用记录”包括了“无任何犯罪记录”+“无任何违法记录”+“无任何违约记录”，所以若是在授益性抽象行政行为（如制定某项荣誉称号的评选规则等）中体现信用惩戒，务必将“关联性”作为第一要求，避免在此类规范性文件的表述中出现诸如“没有不良信用记录”之泛泛用语，有必要正面具体列明“多久之内没有哪几种多大程度的违法违约行为”，且此类违法违约行为应与授益事项相匹配、相关联。其三，若是在负担性抽象行政行为（如制定行政处罚规则等）中体现信用惩戒，也有必要与现行行政裁量权基准制度做好衔接，将相对人的信用状况纳入考量因素，成为行政裁量权基准的一部分（如条例第三十条规定，对失信主体，行政机关在法定权限范围内可以采取降低信用等次、列为重点监管对象等惩戒措施）。

从规范性文件到规章再到法规，上海的社会信用立法始终走在全国的前列。制定条例的贡献在于将概念上升为制度、将理念细化为规则，条例的实施价值在于将制度落地为治理模式，将规则体现为行为方式。