民法转型的法源缺陷：形式化制定法优位及其校正

李忠青

摘 要：本文分析了民法的基本含义，阐述了古典民法的法源特征，阐述了民法转型中的法源变迁，探讨了法源缺陷在民法转型中的消极影响，最后给出了民法法源的完善措施，旨在帮助法学研究人员学习和借鉴。

关键词：民法转型；法源；民法典；特别民法；商法

民法相对于神法，是专门用于约束和规范世俗世界的，相对于西方发达国家，我国法制建设比较落后，民法在转型过程中存在较大的困难。其发源缺陷会引起民法的无限膨胀，甚至达到不可控的状态，因此开展相应的研究与分析，具有重要的现实意义和理论意义。本文分析了法源特征，从古典民法的民族性和整体性入手，讨论法源多元性的立宪价值，阐述了民法转型中的法源变迁，探讨了法源缺陷在民法转型中的消极影响，最后给出了民法法源的完善措施，旨在帮助法学研究人员学习和借鉴。

1 古典民法的法源特征

1.1 古典民法的民族性与整体性

与商法比较不难发现，民法自诞生起因所调整社会关系跨越广大交换利益与分配利益领域，所包含类型远较商人职业关系丰富，从而在其创制与发展过程中不得不更多地运用哈耶克所说“人之设计”。常用手段是将相关法的创制机制纳入 “民族”、 “城邦”、 “市民社会”等社会结构。

1.2 法源多元性的立宪价值

整体性使古典民法具有原始的立宪特征，这将使古典民法混同为居于法律效力等级顶端的现代 “宪法”。一方面，始终存在血缘、语言、宗教、风俗、阶层斗争与妥协等因素的自生自发，以及兄弟民族间平等互助秩序的自生自发，在此基础之上，“罗马人与古代文明民族共有的或者在同他们关系中逐步创立的规范总和”万民法得以形成。经过验证，制定法的优势地位日益显现，但对法的多元创制传统的妥协也作为代价而长期化，形成了人民本位的制定法对君主专断意志的持续限制。

2 民法转型中的法源变迁

2.1 法典编纂与民法向一般私法的转型

第一部近代化的民法典是 1753 年巴伐利亚普通邦法。在巴伐利亚女王诏书颁布一个世纪后，蒂堡指出： “现代国家必须而且能够给它的公民制定法律，用一套理性法确立的并依靠理性实施的准则去全面安排公民的生活”。蒂堡与萨维尼之间并未发生关于法典编纂取舍的简单对立： 他们均聚焦于 “民法是怎么得来的”（法源），均聚焦于法的民族性，只是或从民族国家 （人之设计） 角度出发，或从民族秩序 （人之行动与呈现） 角度出发。

2.2 制定法优位与近代民法立宪功能的嬗变

民法立宪特征，最早可以追溯到中世纪。在那个广袤豪强的多元社会中，民法力求通过获取与国家疆域相当领域内关于 “私法律” 的通约，取代多元社会、法源均衡及其造就的“无国家的宪法秩序”，整合中世纪以来分崩离析的各私人领域，形成 “国家—社会”的整体关系。

2.3 法源形式化与民法法源的古近分歧

与古典民法的法源特征相比，近代立法者借助学说汇纂等理路，只为给民法由综合整体法向部门法的私法整体性转型寻求技术与体系框架。随着法典编纂的完成与民法的 “整体与一般私法”地位的确立，立法取代司法成为法律创制的权威中心，令非制定法 （如习惯、判例） 降格为从制定法那里获得法律效力的次等法源。为弥合法源特征的古近分歧，温得沙伊德将民法典编纂的使命描绘为 “发现利用制定法发现法的方法”，并承认立法者的思路并不完美，需要立法者以外的人参与思考法典，“通过发掘立法者的真实想法 ‘找到立法者真正想要的东西”。

3 法源缺陷在民法转型中的消极影响

历史学家尤斯图斯·摩塞 （Justus Moser） 在萨维尼之前写下的戒语 “时下于共同法律法规之偏好，实乃大众自由之危险……为专制主义铺平道路”，46〕 在民法教义学看来是体系外的政策评断，对民法体系化是无价值的，但它在法源分析中却可能呈现建设性之一面。

3.1 民事立法与国家 “通过民法的社会控制”

关于“通过民法的社会控制”，苏永钦教授认为，“对于民族国家的建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具”。从政策角度看，民族国家时代的民主易被简化理解为选举与议会民主。

法律的“合法性”基础在于议会多数派的意志基于少数服从多数的民主原则所享有的政治正当性。从技术角度看，民法学试图将在哈耶克看来只能默会的知识通过法典编纂及其技术提纲挈领地“唱出来”，而又要“让法国农民在油灯下也能读懂”。

3.2 民法体制中立形骸化

卢曼、托依布纳等系统论法学家认为，在功能分化的现代社会中，作为价值中心的市民社会并不存在，存在的是诸个相互独立又发生结构耦合的“社会子系统”，包括政治、经济、宗教、艺术、教育等，现代社会的整合机制是各个系统在保持独立中的系统整合。申言之，观测点的具体化与形象化虽然增强了体制中立的可知、可量与可操作性，但却与体制中立的本义形成矛盾。

3.3 特别民法扩张失控

随着经济的发展，社会的进步，福利国家时代的到来，公法对私法的介入更为专业、绵密。有人认为民事特别法在规范数量与功能上已全面平衡甚至超越了民法典，现代私法真正重要的发展体现为特别民法。危机的实质是民法的法源缺陷： 公法进入特别民法的趋势因法源分析欠缺而处于为传统民法教義学难以辨识、衡量与控制的状态，无法体察 “补充型特别民法”与 “行政型特别民法”背离民法典的不同诱因与意义。

4 民法法源的完善

应向担任公私法调停角色的正式宪法移交市民社会组织与利益分配最棘手的顶层整合功能，令民法不再担当公私法领域间的楚河汉界而直面国家。民法的某些功能向宪法移交，决不意味着民法放弃通过其自身法源的完善所体现的世俗宪法价值。薛军教授曾将我国司法解释比作中国式的裁判官法，以求证与专家性欠佳的人大立法相比，基于更为充分的法官专业性而形成的抽象司法解释升格入列正式民法渊源的正当性

5 结语

民法发源缺陷会引起民法的无限膨胀，甚至达到不可控的状态，因此开展相应的研究与分析，具有重要的现实意义和理论意义。民法相对于神法，是专门用于约束和规范世俗世界的，相对于西方发达国家，我国法制建设比较落后，民法在转型过程中存在较大的困难.我国学者开展了大量的研究，但是仍然存在一些问题亟待解决。本文法典编纂与民法向一般私法的转型、商法法源独特性的消解、制定法优位与近代民法立宪功能的嬗变、法源形式化与民法法源的古近分歧等方面阐述了民法转型中的法源变迁，探讨民法体制中立形骸化、特别民法扩张失控等方面法源缺陷在民法转型中的消极影响，最后给出了民法法源的完善措施。

至始至终，任何社会的法律体制都是一个整体，私法与公法各有其针对的领域，但它们仍可共同参与法律体制的建构，具有共同的义务与责任。

参考文献

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