浅谈合资公司与外方代表劳动关系的确定问题

2017-08-14柯景明

魅力中国 2016年51期

柯景明

摘要：随着我国经济不断深入发展和招商引资力度不断加大，越来越多的外资公司到内地投资发展合资公司。因其特殊的资本结构和经营管理理念，合资公司负责运营管理的主管，诸如总经理，生产总监等核心职位通常为委派至合资公司的外方代表。由于国家现行劳动立法的空白，没有就合资公司与外派代表的劳动关系管理做出具体规定，实务中如何确定这类人员劳动关系一直是个难点。

关键词：劳动关系合资公司外方代表确定

前言

随着中国成为世界贸易组织一员和国内市场开放程度不断提高，跨国公司开始以各种各样的方式投资中国，以期在中国市场上获得经济利益和发展机会。合资公司是中方投资和外方投资根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国公司法》和中国的其他有关法律法规，本着平等互利的原则，通过友好协商，共同投资设立的合资经营企业。合资公司的劳动关系日趋呈复杂化、多样化，有合资公司雇用的普通员工关系，又有双方母公司委派代表的高级员工关系，还有劳务派遣人员关系。本文试图结合笔者在实务工作中的感悟和对相关法律、司法解释、国家政策的解读，从分析劳动关系的确定入手，结合现有的法律规定，对合资公司与外方代表的劳动关系进行一些探讨。

一、合资公司与外方代表劳动关系现状

何为劳动关系？“《中华人民共和国劳动法》中，对劳动关系作了明确的界定，是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。”①劳动关系主要的法律特征有三方面：第一，劳动关系是指在实际劳动过程中发生的与劳动者直接相关的劳动关系；第二，劳动关系双方之一是劳动者，另外一方是雇佣劳动者单位；第三，劳动关系中的劳动者应当是另一方单位的成员，应当遵守单位内部的有关制度和劳动准则。

自1989年我国颁布了合资法以来，已陆续有许多国家来华投资，举办合资公司。合资公司的外方母公司，一般是凭借技术设备专利优势进行注资。因此，外方更看重通过对负责生产运营主管负责人的任命来控制合资公司。②

在我们对10家中外合资公司的调研中，有8家企业的总经理由外方任命，生产营运总监由外方委派代表担任。公司总经理、外方代表与外国投资方母公司签订劳动合同，在合资公司改造管理经营职责。

中国相关法律对外方派遣人员的劳动关系管理没有作出具体规定。当前劳动关系一般惯例下的管理实践，外方代表与母公司之间的劳动关系确定问题在实践中存在争议。外方代表并非是合资公司的雇员，而是母公司的雇员，但其自身在合资公司所从事的工作与其他众多本土员工并没有本质区别，应如何确定他们与合资公司同样存在劳动关系。

关于外方代表与合资公司确定劳动关系问题，目前存在3种观点。

第一种观点：能确定劳动关系。合资公司的外方代表高级管理人员也是劳动者，与用人单位（合资公司一般称用人单位为雇主，下同）构成劳动关系。通过查找咨询原劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发〔1994〕360号）、《劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知》（劳部发[1995]第202号）和《公司法》的有关规定可以得出初步结论，雇主董事会聘任的总经理、副总经理、总监以及其他高级管理人员，均是有限公司、有限责任公司、股份有限公司的雇员，在法律层面上看，与其他雇员的地位没有区别。

第二种观点：不能确定劳动关系。确定构成劳动关系的核心标准，在于在合资公司中，高级管理人员能否体现雇员，也就是劳动者的从属性。作为公司高级管理人员的外方代表，履行的职责多为管理或经营，与普通劳动者有明显区别。

第三种观点：区别对待。公司能否与外方代表等高级管理人员构成劳动关系不能一概而论，应区分具体情况而定。

结合以上3点，试图着眼于合资公司视角，对合资公司与外方代表劳动关系的确定进行梳理和归纳，并提出合理化建议。

二、合资公司与外方代表劳动关系确定问题分析

合资公司与外方代表的劳动关系，在实务操作上，现存以下几种动作成熟的模式：外方代表与投资方母公司维持原劳动关系不；外方代表与合资公司形成事实劳动关系：外方代表与投资方母公司和合资公司同时形成双重劳动关系。

断定形成双重劳动关系的要义，是同一劳动者在使用了相同的身份，在同一段时间内，与不同雇主，直接或间接，有意识或无意识形成了两个或两个以上的劳动关系，而同时从事两份工作在时间上又不产生冲突。上述劳动关系以合同劳动关系或事实劳动关系为基础，更有甚者订立了两个以上的劳动合同，从而导致复杂局面的劳动关系。

我国对双重劳动关系适用的相关法律，在没有明确规定的情况下，可采取虽然不禁止但是不提倡的举措，逐步摸索出立法有限效用给予适当引导。③《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本單位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。通过研究上述劳动相关法律规定可以得出，在法律层面上支持劳动者与两个或两个以上用人单位，有限制条件形成劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从上述规定可以看出，主要应从以下因素进行劳动关系确定：（1）主体为劳动法中的主体，劳动者和雇主应当是劳动法适格主体；（2）主体之间具有从属性，劳动者遵照雇主的指令提供劳动服务，履行雇主内部制度程序，接受雇主绩效考核，目的为获取劳动报酬；（3）生产设备、仪器和劳保防护用品所有权在于雇主，雇主作为责任主体，承担主体责任与整体安全风险。

三、合资公司与外方代表劳动关系确定问题对策

投资方母公司向合资公司派遣外方代表，外方代表与母公司订立劳动合同，缴纳社保与住房公积金，但在合资公司属地化工作，按照合资公司董事会统一部署进行管理，由合资公司计发薪酬。在这种背景下，与合资公司未订立劳动合同，如何确定合资公司和外方代表劳动关系，切实保障合资公司作为雇主的权益，相关法律法规并未有适用规定。在实务操作中，无论是哪种前置条件，外方派遣人员的薪酬福利由三方视公司运营情况商定。《关于贯彻执行< 劳动法>若干问题的意见》（劳动部发（1995） 309号）第十四条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资，参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资，保险、福利、休假等有关待遇。”④

我们以一个案例讨论对策。某石油有限公司是一家中方、美方合资企业。公司的合资章程规定，公司应与公司招聘的员工（外方代表除外）签订劳动合同。约翰是美方母公司委派到合资公司的代表，被公司董事会聘为生产总监并与母公司签订了2010年8月到2015年7月的聘任合同。后因经双方母公司生产经营理念发生争议，外方母公司解除对约翰的聘任并停发工资。约翰因此向劳动争议仲裁委申请仲裁，后又经法院两审。庭审中，约翰认为合资公司随意终止任职关系，而合资公司认为，约翰与合资公司之间不存在任何形式的劳動关系。

司法判例在没有明确法律明文指引下，法官应甄别案例具体情况，在法律授权范围内依法行使自由裁量权，恢复整个劳动雇佣关系本来面目，亦即明确投资方母公司、合资公司与外方代表存在何种合同关系，如何确定合资公司与外方代表是否形成了劳动关系。不同的法官，依法行使自由裁量权尺度不一，导致评判标准不一和裁决结果不一，这就无法形成明确的劳动关系确定指引。⑤

因此，根据相关法律法规和司法实践，引用劳动法对双重劳动关系的不排除效用，所以在前述案例中，外方代表约翰应同时与投资方母公司和合资公司形成劳动关系。合资公司与外方代表符合劳动法适用的主体资格，外方代表遵守合资公司内部制度程序。外方代表对合资公司设立董事会负责，根据董事会规定的工作安排进行管理工作。外方代表的薪酬由合资公司发到母公司，合资公司负责对外方代表的安全风险进行防范与投保，最大程度上符合劳动关系的确定因素。因此，法庭判定外方代表与合资公司和美方母公司同时存在劳动关系，需三方按相关规定达成调解。

综上，站在合资公司的角度上看，合资公司未与外方代表订立书面劳动合同，却仍有很大可能性形成劳动关系，并且劳动关系仍然可以通过劳动法及其有关规定予以条件约束。合资公司出于对雇主权益的有效保障，务必要求外方代表签订保密协议、竞业协议。笔者建议合资公司与投资方母公司在人事派遣上达成一致，安排外方代表在派遣初期订立三方协议，形成法律意义上的劳动关系，明确权责关系，消除日后产生相关争议的隐患。

结束语

近年来，外方人士因其劳动关系存在一定的特殊性，而在相关劳动争议的处理上，司法观点的变化与差异也造成了案件处理结果上较大的不确定性，日益成为企业劳动关系管理中的一个热点、难点问题。鉴于外方雇员形成特殊劳动关系，越来越倾向于思忖如何作出明确的规范。目前人力资源专业上有两种考量：一是修订完善现有法律，并以司法解释的形式予以补充；二是制定新、切实可行的《外方人士在中国就业管理规定实施细则》，对相关问题做出细致规定。所以，只有有效确定合资公司与外方代表劳动关系和准确法律适用，才能破解合资公司和外方代表双方维权难题，使合资公司与外方代表相互关系走上法治化、规范化的轨道。

注释

①钱振波：《人力资源管理：理论·政策·实践》，清华大学出版社，2004年，第290页.

②刘郑恒：《企业劳动关系管理实务》，中国劳动社会保障出版社，2015年，第165页.

③石先广：《劳动法律问题与实务操作》，中国法制出版社，2007，357页.

④王少波：《劳动关系与劳动法》，中国劳动社会保障出版社，2011，176页.

⑤林嘉：《劳动合同法：热点问题讲座》，中国法制出版社，2007，294页.

参考文献

[1]贺妙群.论合资企业中的劳资关系.苏州丝绸工程，1994.

[2]程红.从中外合资企业公司治理谈中石化对外合资策略，当代石油石化，2003.

[3]孟高飞.确认劳动关系纠纷案件的审理情况及思考，人民司法，2013.

[4]徐国庆.委派人员的劳动关系如何处理.中国劳动，2011.

[5]陈信勇.劳动与社会保障法.浙江大学出版社.2007.