网络直播内容著作权的法律行为分析研究

林泽恩

摘要：随着互联网的快速发展，网络直播平台日益风靡。在飞速发展的同时，直播平台内容著作权的法律行为不容忽视。本文在综述网络直播平台发展现状的基础上，阐述了网络直播平台面临的法律风险；从法律的角度，分析和论证了现在直播平台存在的两种主要的有关著作权的直播行为，为网络直播平台能够正确运行在法治的轨道上提供理论参考。

关键词：网络直播；著作权；法律行为分析

中图分类号：D923.41 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1003-8256.2017.03.012

Abstract：Along with the development of Internet， the network broadcast platform becomes increasingly popular. Meanwhile， the act of law of network broadcast platform at copyright of content should not be ignored. Based on the summary of the present situation of the network broadcast platform， this paper expounds the legal risks that the network broadcast platform must face. Finally， from the perspective of law， the paper systematically analyzes and demonstrates the two main kinds of live broadcast of the copyright in the present broadcast platform， providing a theoretical reference for the network platform to operate in the track of the rule of law correctly.

Keywords：Live Streaming；Network Broadcast；Copyright；Analysis of law

0 引言

近年來，网红经济得到快速发展，网络直播平台日益受到线上用户的追捧，网络直播平台作为线上网红的重要载体，在传播相关内容时必须重视从法律的角度规范相关行为。从学术角度来看，近年来，相关学者从法律或者法治层面对网络直播平台的研究主要集中在两个方面：一是关于网络直播平台健康发展的研究，该方面的研究主要集中在色情直播、暴力直播等方面，主张加大对网络直播平台行为的预防、规范和约束[1-3]；另一个方面的研究是关于股权资本方面的研究，主要集中在国有资本独资或控股网络直播平台等方面，主张网络直播平台在股权资本方面不能忽视和触碰法律底线[4]。内容著作权是作者或著作权人应当享有的权利，网络直播平台在发生直播行为时也会涉及到内容著作权方面，无论是翻唱歌曲，还是直播游戏都涉及到了内容著作权的问题。而现有研究缺乏从法律层面来分析和研究直播行为与著作权的关系问题，因此，研究直播平台内容著作权的法律行为，对健全完善网络直播的法律规范及管理，促进直播红利的可持续发展具有重要的现实意义。

1 网络直播的发展现状

网络直播最早源于电子竞技游戏的比赛直播[5]，网络直播平台也是在这样的背景下出现和发展起来的。最初的网络直播只是一种简单的休闲娱乐行为，但伴随着互联网的普及，网络直播逐渐职业化，众多直播平台的出现又进一步推动网络直播走向产业化。2016年被誉为直播年，资本力量推动了直播行业的迅速发展，涌现出以游戏直播、泛娱乐直播、平台自制综艺节目等为主的多家大型直播平台。据中国互联网络信息中心发布的报告显示，截至2016年6月，我国网络直播用户规模达到3.25亿，占网民总体的45.8%。根据中投顾问发布的《2017-2021年中国网络直播行业深度调研及投资前景预测报告》基于2015年数据显示[6]，30岁以下关注直播人群占比60%，其影响力不容小觑。但作为一种新生事物，网络直播在快速发展的同时，一些不规范的行为和问题也逐渐暴露出来。为了维持网络直播的健康发展，加强监督和管理已经势在必行，尤其是从法律层面来讲，必须加大对网络直播的规范力度。

2 网络直播平台面临的法律风险

网络直播平台作为一种新生事物，由于发展过于迅猛，在监管技术、手段、政策和法规等方面还不健全，因此，网络直播平台还存在三个方面的法律风险。

2.1 传播低俗不健康内容等方面的风险

网络直播平台的核心竞争力是网络主播，而网络主播通过吸引众多粉丝关注等手段，来提升人气，推动网络直播平台的发展。为了能够吸引受众，进而提高人气，许多主播往往通过口无遮拦、言语低俗等不健康的方式来与受众互动；甚至有的主播在平台上直播吸毒、赌博、飙车等触犯法律的行为。而对于网络直播平台来说，主播的高人气值也能提高平台的知名度和经济收益，因此，许多平台往往放松监管，甚至有包庇和纵容之嫌。根据我国现有的《互联网文化管理暂行规定》和《互联网直播服务管理规定》，上述直播行为都存在触犯法律的嫌疑，必须引起互联网主管部门的重视，同时，直播平台也要引以为戒，避免因传播低俗不健康的内容而触犯法律。

2.2 侵犯他人肖像权和隐私权的风险

网络直播的形式越来越丰富，除了经常出现的一对多的聊天直播外，还有其他很多形式的直播，例如户外直播，探险直播，吃饭、健身等日常行为的直播等等。这些直播往往在播出过程中，涉及到很多不知情的人或者其他事物，如直播健身运动，健身房里的其他人可能在直播过程中一点都不知晓。从法律的角度来说，这种未经授权或在不知情的情况下将其在直播平台公开的做法，涉嫌侵犯他人的肖像权和隐私权。

2.3 知识产权风险

这种风险是指由于在直播过程中使用了未经授权的作品而存在发生侵权的可能性，该类风险也是本文要重点进行分析的一种直播行为。例如，翻唱当红歌手的歌曲是现在直播平台的部分主播赖以成名的手段之一，虽然其中某些主播展现出了极大的音乐潜力，但仍不能否认其翻唱行为，如未取得著作权人许可，可能存在侵犯著作权行为的法律风险。虽然，就目前情况而言，还并未出现因直播版权问题产生的网络直播纠纷，但专家提示，这种直播行为存在着较高的法律风险，也应该努力避免。

3 网络直播行为的法律分析

根据以上描述，网络直播存在知识产权方面的风险，而网络直播翻唱和电子游戏是现有直播平台的两种主要形式，本文重点讨论这两种有关著作权的直播行为，从法律层面来分析和研究直播行为与著作权的关系问题。

3.1 网络直播翻唱行为的法律分析

翻唱是指将已经发表并由他人演唱的歌曲根据自己的风格重新演唱，不改变原作品的行为。通过网络实地调研发现，某大型网络直播平台在固定的时间段内的直播内容，都是依靠音乐播放器软件或电脑录音软件，有少数辅以吉他、钢琴等乐器，翻唱他人已发布的音乐作品，观看者少則几千人，多者可达数十万。翻唱当红歌手的歌曲是直播平台部分主播赖以成名的捷径，但是如未取得著作权人许可，都属于侵犯著作权的行为。

根据《著作权法》第10条规定了著作权人的表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。另根据《著作权法》第37条的规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。由演出组织者取得著作权人许可，并支付报酬，表演者方可进行公开表演。一般情况下，主播直播的内容并不是由平台规定的，而是由其自行选择，多数主播也形成了自己固有的直播内容，如游戏、翻唱、舞蹈等，部分主播的翻唱行为因其在一个面向公众的直播平台上公开表演他人作品，其直播受众亦不固定，只是形式较为新颖，由常规的公共场合表演转为互联网直播表演，应当取得作品创作者的许可。直播平台本身也会定期举行一定形式的活动来吸引观众，如组织翻唱比赛，在这种情况下直播平台成为了表演组织者，参赛者的曲目也应取得著作权人的许可。

在现实生活中，网民观看直播，往往不需付出费用，只需要登录网页即可观看，表面上这种直播是不盈利的，那么这是否属于《著作权法》第22条所规定的法定许可使用情形？根据《著作权法》第22条第九款规定，免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。可见该法条的核心要件是表演者进行表演，既未向观众收费，表演者也未取得报酬。

网络主播分签约主播和未签约主播两种形式，签约主播与直播平台签订劳动合同，形成劳动关系，由直播平台向其发放报酬；未签约主播则只能以虚拟礼物向平台兑换报酬。同时直播平台本身可以通过从观众购买并赠与主播的虚拟礼物中抽取分成，其巨大的观看量也可进行流量变现，植入广告或者引导分流等都可以为直播平台带来许多收入，某些宣传方式较为前卫的企业甚至选择以直播方式进行新产品的发布。由此可以看出，至少从直播平台的角度来讲，与其形成劳动关系的主播进行对他人作品的公开表演（翻唱），并不符合《著作权法》第22条第九款规定的情形，仍需要取得著作权人的许可，否则即构成侵权行为。当然，若是有主播借助直播平台表演由自己创作的作品，或是经著作权人许可表演作品，则当然不属于侵权行为。

3.2 游戏直播行为的法律分析

电子游戏相比二十世纪九十年代以及二十一世纪初，得到了颠覆性的发展，无论是从其画面表现力还是游玩形式、系统机制，都出现了巨大革新。当下电子游戏的一大特点便是与互联网联系紧密，在线游戏完全依靠互联网运行，而单机游戏也往往具有在线模式，其次要内容也需要互联网进行游玩。许多游戏更是开发了视频录制系统，使玩家可以上传、分享自己的游戏表现，增强互动性，提升游玩乐趣。与此同时，随着直播大潮来临，许多玩家通过视频直播软件，摇身一变成为游戏主播，提升自身知名度的同时，也获得了大量的经济利益。

这就带来了新的问题，那就是电子游戏作为作品的一种，是不是应该赋予其表演权？过去并不会有针对该问题的讨论，因为当时的电子游戏，难以进行向公众展示的游玩，仅存在极少数的面向公众的电子竞技比赛，影响力也相对有限。但如今情况不同，每个游戏玩家，尤其是技术优秀的玩家，都可以轻易通过上传视频、直播等方式在网络上向他人展示其技术，该行为也并不是单纯的游玩行为，具有表演的性质。在传统观念来看，音乐、戏剧、电影、电视剧等才可以被表演，而游戏作为一种计算机软件，何谈表演一说。

从表现形式来看，音乐是通过一定的乐器或人声或二者结合，以特定的曲调进行演奏或演唱，从而带给人们感官上的愉悦和享受；而戏剧、电影等，则是通过面部表情、肢体动作、台词念白等，带给人们享受和思考。笔者认为表演的核心要素在于将作品以一定动态形式表现出来，并给人带来感官上的愉悦和享受，并不局限于特定的几种作品。我们可以将游戏形式的表演与演奏乐器进行类比，游戏就类似于特定的曲谱，玩家通过计算机进行表演，为人们提供欢乐，至于表演水平高低则不关心。在这里必须指出，许多游戏玩家开发出的某一种特殊游戏方法，可以为游玩带来优势，这种并不属于对游戏的再创造，而是利用系统机制产生的效果，换言之，该方法都在游戏的设计之内，只不过处于一种等待发现的状态，该特定玩家只是发现了这一个机制而已。因此笔者认为，以当下电子游戏的发展程度而言，对于一切游戏，都应被赋予表演权，网络技术的极大发展导致每一款游戏，无论是单机还是在线游戏，都有被玩家公开展示的可能性，而且从游戏系统的设置上看，许多游戏本身就包含了录制系统，这也在实质上鼓励玩家对游戏内容进行公开展示，那么表演自然也是顺理成章的事情。

既然赋予了电子游戏表演权，那么随之而来的就是许可问题，游戏开发组织自然是拥有对该作品的表演权，那么玩家公开展示其游玩技术，是否需要得到开发组织的授权？笔者认为从开发者对游戏的设计意图来讲，可以推定开发者在游戏发售时，一并将表演权赋予了购买的玩家，允许其自由表演。该推定的理由如下：其一，如上文论述，开发者设置录制系统就是为了满足玩家向朋友、亲属甚至公众展示的需求，这样的推定在其合理设想范围内；第二，赋予玩家表演权有助于游戏的宣传，以此获取更大的商业利益。电子游戏在现在也属于一种常见的虚拟商品，但是由于诸多社会偏见以及游戏开发组织本身的财力限制，导致该类作品很少以常规方式进行宣传，比如电视广告、电台广播、公开放映等等，电子游戏更加注重实际展示和口碑宣传，所以依靠玩家本身作为宣传载体就很重要，玩家向他人展示自己游玩技术的行为可以吸引更多的玩家购买该游戏，所以当然要授予玩家表演权。那么随之而来的，则是玩家在其进行对公众展示的表演行为，也就是游戏直播，是否应该给予其表演者权。《著作权法》第三十八条规定，表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。部分玩家在进行表演活动时，并非仅仅直播游戏内容，而另外在画面中插入自己的形象，以类似于视频聊天的形式与其观众进行互动，他们之中不少人也因其外形、声音、表情、肢体语言等得到观众的喜爱和支持，那么这类既包括游戏内容、又包括玩家个人形象的融合一体的表演，相比单纯的游戏表演而言，更值得保护，这类表演不仅展现了游戏本身的内涵，而且加入了玩家个人作为表演者的智慧劳动，让该表演更具有吸引力。

直播行业的火爆，造就了另一批直播行业从业者，即依靠游戏主播的直播内容，通过对其进行剪辑或艺术加工，制造喜剧效果，从而获益的视频制作者，他们属于直播行业的次生现象。部分该类制作者可以与主播形成良性循环，一方提供内容素材，另一方提高主播本身的知名度，两者互惠互利。但也有部分人仅仅通过盗播、偷录等方式，直接竊取主播直播内容，获取利益。因此赋予游戏主播表演者权，有助于其在未来通过适当方式，维护其合法权益，也能对直播主行业和视频后期制作这一次生行业进行更好地区分。虽然直播行业前景尚不明朗，但在司法层面也应对其进行保护，更何况现行法律完全可以在框架内对其进行规制，没有创设新法的必要。

4 结语

本文主要针对当下直播平台存在的两种主要的有关著作权的直播行为进行了分析和论证，目前还没有出现被媒体报道的直播平台侵权案件，希望本文可以为将来可能发生的潜在纠纷提供一定的理论参考。

参考文献：

[1] 郭雁云.新媒体视域下网络直播的法律风险及其防范[J].法制博览，2017（2）： 187-188.

[2] 彭韵佳.群雄逐鹿下的网络视频直播平台[J]. 新闻论坛， 2016（6）：7-11.

[3] 王江山.透视中国网络直播当前的问题与发展趋势[J]. 新闻研究导刊，2016（13）：321.

[4] 刘金星.让网络直播平台运行在法治轨道上[J].新闻前哨， 2016（8）：48-50.

[5] 丁文佳.我国电子竞技直播平台的发展模式探析[D].浙江传媒学院硕士论文，2016.

[6] 蔡灵，薛胜文，李芳庭，等.2017-2021年中国网络直播行业深度调研及投资前景预测报告[R].深圳：中投顾问产业研究中心，2016.

（编辑：龙蓉）