认罪认罚从宽的程序性推进

王 戬

认罪认罚从宽的程序性推进

王 戬*

目 次

一、认罪认罚从宽推进的程序价值

二、认罪认罚从宽推进的程序理路

三、认罪认罚从宽推进的程序内容

四、认罪认罚从宽推进要防范的程序疏漏

认罪认罚从宽顶层设计和制度推进的关键在于让一线办案人员有现实选择的标准和可供切实操作的程序指引。不能将认罪认罚概括为一个原则或制度名称，将其简单地糅合到既有的程序当中去。相较于已有的规定和程序，认罪认罚从宽应着重强调其特质性内容并一以贯之地进行技术规则的补充完善，一方面应按照认罪与不认罪进行程序区分，另一方面在整体设计上应体现程序的逐渐简化内容，从而使繁简分离于具体程序的选择和运行中。中国式认罪认罚的构建要注意制度背景差异和实践运行效果要求，同时要避免可能产生的程序疏漏，在律师实质辩护的制度保障下，真正实现其繁简分流的价值取向与立法任务。

认罪认罚 从宽协商 程序

认罪认罚从宽是当下司法体制改革积极推进的一项重要内容。目前，各地在有关精神和意见的指导下都在探索具体的适用方式，以期为未来的改革和法律规范的调整提供经验、范本，这其中当然也包括汲取教训和发现问题。2016年11月16日，两高三部印发实施《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》），对试点中涉及的一些问题进行了进一步的规范，有些亦做了方向性的指引，然而顶层设计的指导精神到具体制度的落地操作还需要一定时间的消化和吸收，推进中一些适用、选择、突破以及可能产生的程序疏漏等问题还需要引起足够的重视和进一步的讨论。

一、认罪认罚从宽推进的程序价值

从一定意义上讲，我国虽未从整体上建立制度意义上的认罪认罚从宽，但从刑法和刑诉法的一些相关规定可以看出，我国是有认罪认罚从宽的相关内容的。不论是适用普通程序还是简易程序，我国都以坦白从宽为基本政策，只要犯罪嫌疑人、被告人认罪，其都有获得一定量刑减让的可能性。〔1〕最高人民法院制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见》有关常见量刑情节的适用，第4条：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。第6条：对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%；（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。第7条：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。而随着2012年刑诉法修改后简易程序范围的扩大、刑事和解特别程序的适用和2014年速裁程序的试点，可以说对于认罪的案件，我国目前已有了一定的法律规范。如何做到繁简分流，是我国近些年来，甚至是从1996年刑诉法修改以来就一直在关注的一个内容，也是一直在努力的方向。何为繁？何为简？繁应繁在哪，简应简哪些？应怎么分离？这些年一直在做探索。但从过往繁简分离的各种尝试可以看出，之所以没有取得预想中的效果，与改革的定位较为模糊，特质内容不突出，往往只强调要实现繁简分离的目标，而缺少切实可行的路径，始终难以取舍和坚持一些理念和思路有着较为直接的关联。〔2〕2012年刑事诉讼法修改，简易程序做了较大调整，而无论是大幅度扩大简易程序的适用范围，还是尝试缩减程序内容，都没有真正实现立法预期的繁简分流，否则就不会在刑诉法修改实施仅一年后即试点推行速裁程序，也不会有现在认罪认罚从宽的改革内容。因此，要推进和完善认罪认罚从宽，并取得预期的实施效果，在试点和探索之初，其不同于以往的“特质”内容，需要进一步厘清并予以强化，并一以贯之地体现在各项制度规范中。只有这样才能保证这一“新”内容不在制度的模糊推进中陷入以前繁简没有有效分离的窠臼当中，成为一个正在试点或曾经试点的制度。

在笔者看来，任何一个改革的落地执行，基础价值取向越清晰，相应制度的可操作性和实践适用效果就越好。认罪认罚从宽的推进，无论是从十八届四中全会的规定，还是两高在具体落实中的要求上，其所要解决的优化司法资源配置，实现真正意义上的繁简分流，以解决案多人少的现实矛盾这一点是比较清晰的。〔3〕2016年中央政法工作会议将认罪认罚从宽制度试点作为2016年司法改革七大看点予以强调，同时指出，认罪认罚从宽制度是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对形势诉讼程序的创新，既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理，将有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，配合司法机关依法处理好案件，有利于节约司法成本，提高司法效率。由此，笔者认为，认罪认罚从宽在现行法律框架下的推进，不在于被告人“认罪认罚”就获得了一个从宽的处理结果，因为这与以往被告人“自首”“坦白”或在庭审中“认罪”后的案件处理并无实质差异，也不能简单地以认罪加认罚等于或者可能等于从宽，进行文字意义层面的制度解读，否则认罪认罚从宽与现有法律框架内的一些原则和制度并无任何不同，也没有必要作为一个新内容进行全国范围的“试点探索”。因此，相较于以往的政策、制度、程序，认罪认罚从宽的推进主线，应在于如何促成、获得、认可和保障被告人的认罪认罚。如果说，以往犯罪嫌疑人、被告人在面临办案人员“坦白从宽”的法律释明时，很容易将其理解为是一种宣教意义上的政策攻心，尤其是在适用上还存在结果的较大不确定性和实践操作中的可能恣意性，仅具有到最后一刻才揭晓的实体法律意义的话，那认罪认罚从宽的推进，则是让这种结果具有了更多的规范性、约束性、可预期性和程序保障性，从而具有了更多的制度保障和程序意义。虽然认罪、坦白在实体和程序意义上都不具有必然从宽的法律效果，但相较于《刑法》第67条自首当中的“可以”从宽，认罪认罚从宽的“可以”暗含了从宽的导向性，即“不是可有可无，而是没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，从宽处罚”。〔4〕孙谦：《“刑事案件认罪认罚从宽制度”试点工作这九大问题要注意》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》（2017年第1辑），法律出版社2017年版。这使得犯罪嫌疑人、被告人的“坦白”，通过“程序”这一桥梁，与“结果”产生了较为直接的关联。原则与例外的内容，通过程序进一步制度化，犯罪嫌疑人、被告人愿意通过如实供述犯罪来获得刑罚减让的结果预期获得了程序运行上的保障，从而有效促成认罪认罚行为。这是认罪认罚推进运行的程序要求，也是对宽严相济政策的新的实践发展，从而使这一政策具有了实体与程序的双重价值与多重保障。

二、认罪认罚从宽推进的程序理路

目前，关于认罪认罚从宽的适用，两高三部《试点办法》明确了二十九条内容，其中对于“协商”行为采取了较为回避的态度。对此，笔者认为，协商属性应是认罪认罚从宽的制度支点。我国认罪认罚从宽的适用与域外的辩诉交易抑或辩诉协商无论是在适用的刑法理论、价值取向还是司法证明等方面都存有较大差异，但这些差异决定的只是具体制度内容设置的不同，如美国《刑法》采取行为本位，处刑是并科原则，不是限制加重，一般不存在重罪吸收轻罪和法律竞合等问题，《刑法》对罪数判断的标准是行为和结果符合几项法律规定便构成几个罪，这是美国刑法罪数认定的基本原则。〔5〕储槐植、江溯：《美国刑法》（第4版），北京大学出版社2012年版，第111页。因此美国主要是定罪交易，并由此带来量刑的减让。我国的刑法理论不同于美国，广泛适用的是处断的一罪，包括想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等，所以我们的制度设计必然不同于美国，但这种不同不代表要去除“协商”。

从程序流程上，适用认罪认罚从宽应满足以下几个条件：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行；没有不适用认罪认罚从宽的情形；对指控的犯罪事实没有异议；同意量刑建议；签署具结书，等等。在静态法律语境中，只要犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，其行为与从宽的法律结果就似乎天然形成了某种对接。这样的程序推进无论是在行为还是内容上看起来都与“协商”没有直接关联。但法律的适用不是在静态的法律语境中可以完成的，认罪认罚从宽的前提是犯罪嫌疑人、被告人要认罪认罚，即要如实供述自己的罪行。通常人的行为具有一定的趋利性，认罪本身这种不利于己的行为如果要获得鼓励，明确的刑罚减让，即从宽预期的利益是要大于其抗拒的代价的，否则这一制度的推行将不具有实践生命力。虽然从理论上，认罪不认罪并不影响司法机关对案件事实的查明，但以相对明确的从宽结果来鼓励认罪认罚行为，促使犯罪嫌疑人、被告人采取配合的态度，如实供述犯罪，便于司法机关及时查明犯罪事实，提高诉讼效率，同时又保证案件公正处理，这是推行认罪认罚从宽的基础价值取向。因此，行为与结果要生成一种常态的制度运行，控辩双方不可避免地要进行一定的协商行为，否则这一制度将失去发动和运行的抓手。从这个意义上来讲，在具体制度规范中，相较于从宽的结果，行为方式可能就变得更为重要。这也就意味着，我国的认罪认罚从宽虽然不同于英美的辩诉交易，但认罪认罚从宽的制度逻辑本身应当包含有“协商”的内容。被告人通过认罪认罚，获得从宽的法律结果，程序的推进实现较大程度上的减省以提高诉讼效率，前提与结果的逻辑对应关系体现在程序运行中，必然伴随着一定意义上的“协商”。只有承认和面对这种协商的要求，认罪认罚的推进才能通过可操作性的制度设计，实现与以往改革不同程度上的繁简分流。同时，不规避这种协商特质，才能对可能产生的各种问题进行制度防范，阻止可能带来的各种负面冲击。

认罪认罚从宽从目前试点的情况来看，它到底是个独立的制度，还是个刑事政策抑或是一种精神，还十分模糊。只有制度才能保障程序运行的刚性，杜绝其适用的随意性和不确定性。而所谓制度应该有独立的规则，有它一以贯之的指导原则，有独立运行的体系。但从《试点办法》的相关规定可以看出，目前的认罪认罚从宽，缺少自己独立的制度内容，它附体于其他程序之中，附体于原有的简易程序、速裁程序，甚至于普通程序当中。所以，所有这些程序都可能是认罪认罚从宽。认罪认罚从宽一下子成为了一个泛化的概念。这样泛化的结果，就是认罪认罚从宽既没有形成自己独立的制度内容，也逐渐背离了初衷。由于认罪认罚从宽与现有程序设置的基础和标准不同，这就决定了它与现有程序之间不是一个简单的架接关系。如果是按照其与既有程序的简单相似和关联内容，仅仅将其定位为一种理念、一种精神，或者作为政策指导于各个阶段，期望使这些程序脱胎换骨，发挥出更大的作用，那这一试点推进的理路先天就存有缺陷。所以，目前在试点推进中出现的很多问题，本质上还是认罪认罚的基础定位和推进思路不明确造成的。

三、认罪认罚从宽推进的程序内容

在具体适用上，我国目前没有对适用案件的罪名和可能判处的刑罚作出限定。但由于认罪认罚是可以从宽，并不是必然从宽，“对犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪分子，其坦白认罪不足以从轻处罚的，也必须依法严惩。”〔6〕“两高回应认罪认罚从宽试点：不是一律从轻”，来源：http://news.syd.com.cn/system/2016/09/04/011167080.shtml，2017年1月3日访问。因此，从一定意义上，认罪认罚的适用也是有一定的边界区域的。而对于什么样的案件，认罪认罚从宽更能发挥其价值，目前还不能一概而论。如有论者指出：“如果这样的案件是重罪案件，坦白在实体法的层面所能得到的量刑从宽，有时，对被刑事追诉之人来说几无意义。例如，无期徒刑以上刑罚是无法按照百分比给予量刑折扣的，此时，实践中就会出现对刑事追诉之人自愿供述并提供其他重要证据线索没有足够的吸引力”。〔7〕王敏远：《完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度疑难问题之研究》，载《中国法学》2017年第1期。有论者提出，认罪认罚从宽的适用范围应作适度限制，不宜适用于所有类型的犯罪，可考虑将认罪认罚从宽制度引入量刑可能在5 年以下有期徒刑的刑事案件，且减刑幅度最高不超过 1/2。〔8〕施鹏鹏：《认罪认罚从宽制度的限度》，载《中国社会科学报》2016 年7 月6 日第5版。笔者认为，认罪认罚从宽的程序理路是沿循是否认罪认罚为主线展开，与案件可能判处的刑罚高低不应产生实质关联，两高三部在《试点办法》中的规定也体现了这一精神。对此，目前试点推进中，应加大对一审普通程序符合认罪认罚案件的适用探索，并就“轻罪”与“重罪”的适用进行整体分析。案件范围和推进口子不能因制度创设之初，各项法律规范不成熟，对可能的后果无法预知就取保守态度，而在实践中变相地压缩认罪认罚的适用范围。在美国，联邦最高法院在判决意见的脚注中指出，轻微犯罪案件辩诉协商比重罪案件要少得多，在有罪证据占据压倒性优势时，律师辩护对于轻罪案件被告人的帮助没有那么重要。〔9〕See Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, note 13 （1972）.因为这样的案件一是刑期本来就低，即使量刑减让三分之一也并不具有特别大的吸引力，另外控辩双方妥协的空间也有限，所以美国轻罪案件辩诉交易的数量其实不多。正如美国联邦最高法院指出的，没有必要区分轻微案件和非轻微案件，因二者所涉及的法律问题可能同样复杂。〔10〕See Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, 40 （1972）.而在德国，认罪交易程序只适用于处理重大、疑难的经济犯罪、环境犯罪等案件。由此，我国认罪认罚从宽的推进理路应是沿循认罪不认罪的分流以及怎样促成和展开协商进行框架设置，而不应单纯地以轻罪、重罪，抑或简易程序、普通程序进行惯性思维限定。而从两高三部《试点办法》可以看出，当下试点改革依然是沿循普通程序和简易程序的框架设计，同时增加了形式上更加简化的速裁程序内容。但笔者认为，这种推进思路应是在既有法律框架下的一种试点过渡，而随着试点结束，在《刑事诉讼法》的再修订中，认罪认罚从宽应以一个独立的程序理路进行制度设计，并形成一个新的程序格局，而不能将其概括为一个原则或制度名称，将其简单地糅合到既有的程序当中去。否则认罪认罚的制度设计一方面受限于既有程序的框架内容，难有实质性的制度突破，另一方面也很难与其他程序和制度进行有效区分，最终使得认罪认罚被泛化或空置。

就当下试点推进的认罪认罚从宽，笔者认为目前面临的首要问题就是这一制度与既有相关制度的区分和协调问题。依据《试点办法》的相关规定，认罪认罚的案件只是简单地以“认罪认罚”“三年”等标识性概念进行了区分，如对可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人认罪认罚的，可以依法适用简易程序审判；对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，在满足了一些条件后，可适用速裁程序审判。这样的规定，从静态的法律条文理解上，似乎没有任何问题，看似条理清晰，但在动态的法律适用中，则会产生一些适用上的混乱。如对基层人民法院管辖的认罪案件，不符合适用认罪认罚从宽的有关规定，但符合简易程序条件的，适用什么程序审理？在一些试点地区，规定这样的案件仍可适用简易程序进行审理。但随之带来的一个问题就是同样是适用简易程序，认罪认罚与不符合认罪认罚的案件在“简易”程序的设计上是否有差异，以及应该具有怎样的差异的问题。又如简易程序适用中，独任制审理的不适用速裁程序的案件，与速裁程序的简化区别问题，也不是审判组织的简化所能简单对应的。而综观目前法律及相关司法解释中，对于不适用速裁、不适用简易程序和不适用认罪认罚的案件，并没有一个一以贯之和充分体现其差异性的标准。如两高三部在《试点办法》第2条中规定， 具有下列情形之一的，不适用认罪认罚从宽制度：（一）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；（三）犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的；（四）其他不宜适用的情形。在第17条中规定，具有下列情形之一的，不适用速裁程序审理：（一）被告人是盲、聋、哑人的；（二）案件疑难、复杂，或者有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人对指控事实、罪名、量刑建议有异议的；（四）被告人与被害人或者其代理人没有就附带民事赔偿等事项达成调解或者和解协议的；（五）其他不宜适用速裁程序的情形。而刑诉法及最高人民法院的司法解释规定的不适用简易程序的案件范围是：（一）被告人是盲、聋、哑人；（二）被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；（三）有重大社会影响的；（四）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（五）辩护人作无罪辩护的；（六）被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；（七）不宜适用简易程序审理的其他情形。之所以出现程序适用上的选择空白和选择交叉，究其原因，一方面在于我国目前的程序设置并不能完全涵盖认罪认罚的全部内容，只是在既有程序上的一个简单区分，无法实现预设的繁简分离和认罪认罚从宽的全部内涵。另一方面则由于我国目前承载认罪认罚从宽内容的程序设置缺少明晰的主线。由此，笔者赞同有学者提出的，“根据被告人是否认罪认罚这一标准，未来的刑事诉讼程序将区分为两大类型：一是被告人不认罪案件的诉讼程序，二是被告人认罪案件的诉讼程序”。〔11〕陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第2期。而在具体制度设计中，应以“协商”的程序特质来区分其与其他程序的适用界限，并进行价值优位的重新选择，同时始终遵循这一“特征”主线来进行相关制度的构建和具体程序的完善。具体而言，对于不认罪的案件，法院审理统一适用普通程序审理。对于认罪的案件适用简易程序审理，其中又分为认罪不认罚的简易和认罪认罚的简易，前者不进行审级差异的程序区分，即简易程序的内容在基层法院和中级法院的程序设置并无差异。后者则体现审级差异化，具体内容见下图。这样的程序设置，一方面按照认罪与不认罪进行程序区分，另一方面在整体设计上体现了逐渐简化的程序安排，从而使繁简分离体现在具体程序的选择和运行中。

此外，针对惯犯、累犯是否适用认罪认罚从宽的争论，笔者认为，不应严格限制案件类型和具体情形。被告人认罪认罚，有些情节可作为减让的幅度进行伸缩，但不应关涉适用案件的范畴。而在量刑的减让幅度上，除考虑上述情节内容，以及根据认罪的时间早晚来分别施以阶梯型的量刑减让幅度，改变目前早认罪不如晚认罪的实践现状，量刑的减让幅度也应该因案件本身的“质量”不同而呈现某种差异化。德国有学者调查发现，如果案件中存在复杂法律问题时，有77%的法官、72%的检察官以及51%的辩护律师喜欢适用协商的方式解决程序；如果证据上存在问题，那么有91%的法官、90%的检察官和53%的律师喜欢适用协商程序。〔12〕冯喜恒：《刑事处罚令程序中的量刑协商——德国的实践及其对我国设立认罪认罚从宽制度的启示》，载《浙江理工大学学报》2016年第2期。对此我国应根据案件不同，协商基础不同而分别予以不同的量刑减让，而不是简单的予以10%-50%的这样一个看似弹性，其实缺少操作性的硬性规定。

最后，在程序的推动上，亦即各方主体的参与度上应注重发挥检察官的职能作用，程序设计无论是在行为意义还是在结果意义上，应以检察官为轴心进行制度安排。在启动上，控辩双方即检察官与被告方均应有权发出协商“要约”，但真正起主导作用的应是检察官。大陆法系各主要代表性国家对“认罪认罚从宽”制度持更为审慎的态度，主要原因就是担心控辩交易的大量推行将损及实质真实以及正当程序原则，尤其是可能导致检察权僭越，为司法腐败埋下祸根，因此，检察官与被告就“认罪”问题达成协议的，均需要法官进行审核。〔13〕施鹏鹏：《认罪认罚从宽制度的限度》，载《中国社会科学报》2016年7月6日第5版。目前两高三部《试点办法》中有关法院对协商结果的效力认定问题主要集中在第20条和第21条。而对比这两条规定可以看出，无论是在内容还是精神上两条法律规定是存在一定的冲突的。《试点办法》第20条，将人民法院不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议的除外情形规定为：（一）被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。从这一条文可以看出，控辩双方协商结果不被支持的例外内容，除第四项涉及罪名差异外，基本限定在不适用认罪认罚的情形，而对于符合条件的认罪认罚，法院并没有太大的空间去变更协商结果。但《试点办法》第21条却规定：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决”。后者无形中是扩大了法院对协商结果不予确认的范围。对此，笔者认为，第21条的适用应慎重，不能常态化的运行于个案中，否则一是由于法院对认罪认罚介入得过深而导致程序根本简省不下来，二是对协商结果的改变从源头上会让认罪认罚失去源泉活水。只有既突出检察官的程序主导地位，同时以审慎、必须等为原则限定检、法两家的权力边界才能够助推认罪认罚的具体适用。

四、认罪认罚从宽推进要防范的程序疏漏

认罪认罚无论进行怎样的构建，其要实现的提高效率的目的和可能产生的滥用风险以及可能对实体真实造成的冲击都是比较清楚的。因此，中国式的构建，最根本的还是如何站在自己国情的基础上，怎么最大范围的吸收、借鉴他国的成功经验，同时防范和解决他国已经出现的风险，做好风控。

首先，要堵住引诱认罪和威慑认罪的制度疏漏。认罪认罚从宽最重要的是解决两个方面的内容：一是认罪认罚的自愿性和规范性；一是从宽的法定性。就目前的试点推进而言，无论是作为一种制度还是作为一个程序，都涉及与既有程序糅合和交叉适用问题。一线办案人员在面临多种交叉制度或程序选择时，往往会倾向于适用自己熟悉的内容，这样认罪认罚从宽的特质性内容就容易被实践运行隐性忽略，制度在实践中变异和被潜在搁置的风险变高。由此，认罪认罚从宽要想获得实质性推进，制度或程序的构建要注意围绕和突出“协商”这一关键词来展开并进行相应保障制度的跟进。如不仅要规定认罪认罚案件需要全程同步录音录像，同时要解决全程同步录音录像的射程距离问题，这样才能真正保证认罪认罚的自愿性和“具结悔过”的真实性，堵住形成引诱认罪和威慑认罪的制度疏漏，否则认罪认罚的“承认”将具有协商风险，从而反向加大对口供的依赖程度。

其次，要防范证明标准被隐性降低适用的运行风险。有关证明标准是否因为认罪认罚而差异化的争议，在英美和大陆法系国家并不是一个特别突出的问题，之所以在我国成为一个理论热点和实践难点，除了我国侦查、起诉、审判阶段的证明标准基本同一，另一重要原因在于我国有不同于他国的对口供的审查和采证方式。正如德国Schnemann教授所言：在诉讼交易的情况下，法庭违背了《刑事诉讼法》第261条的规定，不是根据其在审理的全过程中建立起来的内心确信来决定案件，而是事先根据案卷内容、谈判和被告人的心甘情愿，借助于被告人的口供而宣告放弃审判中的法庭调查。〔14〕徐美君：《德国辩诉交易的实践与启示》，载《法学家》2009年第2期。辩诉协商意味着被告人放弃了宪法和法律赋予的许多诉讼权利，如沉默权、接受正式审判的权利，甚至于一些国家规定的对于协商案件的有限上诉权等等。这使得裁判者心证的形成不是依赖于主审判程序中的法庭调查，而是轻易地兑现了口供，并作为判决支撑的依据。〔15〕Edda Weßlau.Absprachen in Strafverfahren. ZSTW116（2004）, S.166.转引自徐美君：《德国辩诉交易的实践与启示》，载《法学家》2009年第2期。由此，认罪与不认罪，不同程序运行其不同在于对口供的审查与认可方式，而不是对证明标准二元化的适用选择。认罪认罚从宽，必须坚持案件事实清楚，证据确实充分，不能通过降低证明标准的方式来加速程序运行，对此诸多学者都进行了肯定性的论证，〔16〕参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期；陈光中：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期；王敏远：《完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度疑难问题之研究》，载《中国法学》2017年第1期。《试点办法》和两高对于认罪认罚的适用推进上，也基本明确了这一精神。〔17〕孙谦：《“刑事案件认罪认罚从宽制度”试点工作这九大问题要注意》，载陈国庆主编：《刑事司法指南》（2017年第1辑），法律出版社2017年版。但证明标准的实践把握，是一个极其技术化的司法适用。案件事实清楚，证据确实充分，已排除合理怀疑的案件出口中，怀疑的认知和合理的判断都很容易因为认罪认罚的出现，而形成另一套符合逻辑体系的心证链条，并运行于侦查、起诉、审判的程序流转中。这种看似事实清楚，实则在口供遮掩下的疑点很容易被选择性忽略，并失去相应的程序控制，这其实是对证明标准的一种隐性降低。这种运行风险要引起足够的重视，并进行程序上的预防与补救。

最后，要防范律师介入可能带来的程序疏漏。在认罪认罚从宽中，在一个并不是典型意义和完整意义上的三角形诉讼构造中，律师的作用发挥更要强调有效性和实质性，要防范被形式化和边缘化的危险。美国在早期适用辩诉交易时，就对律师的适格性确立了麦克曼标准，以此来保障律师不仅能形式性介入协商，同时能实质性发挥作用。在我国目前刑事辩护律师无特别准入的情况下，对适用认罪认罚从宽案件的值班律师及法援律师进行一定条件的限制，有助于防范可能带来的运行风险。此外，在保障认罪认罚的真实自愿性和有协商的能力的同时，还要关注由于辩护律师对法律理解错误，向被告人提供错误律师意见，以至使被告人错误接受协商提议或者错过协商机会而受到损害，怎么进行补救的问题。前者解决的是有效辩护的保障，而后者则更加注重无效辩护的救济。认罪认罚如果要进行协商，双方协商的主动性、便捷性、合法性、规范性、有效性等问题都需要在制度设计和程序安排时予以体现。而无论怎样进行协商，其法律后果其实都是由被告人来承担，这里面就涉及如果因为律师的辩护失职，而错过了协商的时机，或者因为律师的原因，导致被告人错误的接受了协商的结果等怎么办的问题。美国联邦最高法院在库珀案中，对此确立的原则是将案件发回到可以纠正律师错误的节点，把公平交易的机会及重新接受审判的可能性重新还给被告人，通过这种方式对被告人的有效辩护予以救济。 由此，我国如果构建协商式的认罪认罚体系，因为协商主体可能对被告人造成权利伤害的补救措施应当予以规范，以防因律师的不当行为而由被告人来承担相应责任的法律后果。

（责任编辑：卢勤忠）

* 王戬，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。本文系国家社科一般项目“刑事言词证据的危险性及其与刑事错案的关联研究”（项目号16BFX093）、司法部课题“排除合理怀疑证明标准的实践适用研究”（项目号13SFB3019）的阶段性研究成果。