混合共同担保的偿债顺序

沈森宏

混合共同担保的偿债顺序

沈森宏*

目 次

一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说

二、混合共同担保制度的基础价值：分配正义

三、在混合共同担保制度中实现分配正义：特定条件下的平等说

四、分配正义下的求偿制度

混合共同担保是指物的担保和保证并存的担保。理论界对物上担保人和保证人的偿债顺序存在争议，立法上存在法条冲突，司法实践也存在分歧。厘清偿债顺序对于解决混合共同担保的一系列问题意义重大。本文以分配正义作为基础价值，延伸出两个判断标准，得以评判众家学说优劣，并指导规则设计，使责任分配达到均衡之态。在区分连带责任和一般保证的情形下，本文主张特定条件下的平等说，为偿债顺序安排和求偿制度设计提供自洽的逻辑起点。

混合共同担保 分配正义 物的担保和保证责任平等说 求偿问题

作为保障债权实现、维护物之流转价值实现的最重要的制度，担保制度有着不同的表现方式，包括保证和物的担保。在现实生活中，多种担保制度常常混搭使用，名之为混合共同担保，亦即某一债务既有主债务人或第三人提供物的担保，同时又由第三人提供保证的担保形式。有学者认为，抵押权和质权（或留置权）的共同担保也可称为混合共同担保。〔1〕参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。在本文的讨论中，“混合共同担保”仅指物的担保与保证并存的共同担保，同时，为了讨论的简便，假定混合共同担保由一个物的担保和一个保证组成。事实上，当两个以上的担保混合出现时，参照由两个担保组成的混合共同担保制度类推适用即可。

有学者指出：“我国现行法规定的混合共同担保清偿规则既不够合理又有疏漏，需要反思并设计完善的相应规则。”〔2〕凌捷：《混合共同担保若干争议问题研究》，载《政治与法律》2016年第6期。我国对于混合共同担保制度的规定体现在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第28条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第38条和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条。从立法例的发展来看，对于混合共同担保的立法是在不断完善的。然而，《物权法》第176条仍未对《担保法》和《担保法司法解释》的冲突和不足之处全面地解决和改进，从而造成混合共同担保问题的争议仍在持续。

一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说

（一）我国现有法条和问题分析

我国法律涉及混合共同担保制度的是《担保法》第28条〔3〕《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权力的范围内免除保证责任。”、《担保法司法解释》第38条〔4〕《担保法司法解释》第38条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”和《物权法》第176条。〔5〕《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其内容异同如表1所示：

表1 混合共同担保规定的异同比较

由上表对比分析可知，上述三个法条涉及四方面的规定。

第一，保证和物的担保的实现顺序。当物的担保由债务人提供时，《物权法》延续了《担保法》的规定，即采用物的担保优先于保证优先实现的方案；当物的担保由第三人提供时，《物权法》延续了《担保法司法解释》的规定，采用物的担保与保证平等实现的方案，改变了《担保法》采用的物的担保优先方案。

第二，债权人放弃一方担保债权时，另一方担保人的责任承担。当债权人放弃物的担保时，《物权法》未进行规定，应当采用《担保法解释》延续《担保法》所采用的方案，即保证人在放弃权利范围内免责；当债权人放弃保证时，三部法律与司法解释未对物上担保人的免责作出规定。

第三，担保人承担债务后的追偿权。《担保法》未做出规定，而《物权法》延续《担保法司法解释》的方案，即全额追偿，同时，《物权法》未对向其他担保人追偿作出规定。因此，应当采用《担保法司法解释》的方案，即追偿其他担保人应当分担的份额。

第四，物的担保履行不能时保证人的责任，《担保法》与《物权法》均未做出规定，故应采用《担保法司法解释》的方案，即由保证人承担担保责任。

上述四个问题，究其实质，乃是对“保证和物的担保责任的实现顺序”有不同主张。若能给保证和物的担保责任一个合乎逻辑的实现顺序安排，就在实质上对保证人和物上担保人的偿债义务区分了先后次序。那么，其余的问题就能迎刃而解。比如，若认同物的担保责任优先，那么，债权人放弃物的担保责任时，就不能请求保证人继续履行保证责任。相反，若债权人放弃的是保证责任，由于物的担保责任优先于保证责任，因此不影响债权人请求物上担保人就担保物的价值对担保债务进行履行。再举一例，若认同物的担保责任优先，那么当保证人履行了全部担保债权时，就有权利向物上担保人主张对全部担保债务求偿。质言之，保证与物的担保责任的实现顺序问题是一个主要问题，对于该问题的厘清，将会给其他混合共同担保问题的解决提供统一的解决方案，也会为论证其余的混合共同担保问题提供自洽的逻辑依据。由此，解决该核心问题意义重大。

（二）混合共同担保责任顺序问题的主要学说分析

对于保证和物的担保的实现顺序，有学者将不同的学说归纳为“物的担保责任绝对优先说”“物的担保责任相对优先说”和“保证和物的担保责任平等说”三个学说。〔6〕参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。

首先，物的担保责任绝对优先说。该说认为，债权人应先向物上担保人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。〔7〕参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。在立法例上，我国《担保法》第28条即采此学说。

其次，物的担保责任相对优先说。该说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权。〔8〕参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。在立法例上，我国未采取物的担保责任相对优先说，修正前的台湾地区“民法”采此说〔9〕台湾“民法”第751条规定：“债权人拋弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所拋弃权利之限度内，免其责任。”台湾学者在解释该条时曾认为，台湾民法采物的担保责任相对优先说。。这种观点在本质上仍然是坚持物的担保责任绝对优先说，只是在实现顺位上设置了一段缓冲期，令保证人先行实现保证债权，然后代位行使担保物权。

最后，物的担保和保证责任平等说。该说主张，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。〔10〕参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。在立法例上，我国《担保法司法解释》和《物权法》均采取这种观点，《日本民法典》〔11〕《日本民法典》第501条规定：“根据前两条规定代位债权人的人，在基于自己权利可以求偿的范围内，可以行使该债权人享有的、作为债权效力及担保的一切权利。这种情形下，应当遵守下列各项规定：（一）保证人应当预先在先取得特权、不动产质权或抵押权的登记中附记其代位，否则对于该先取特权、不动产质权或抵押权标的不动产的第三取得人，不得代位债权人……（五）保证人与物上担保人之间，按照数量代位债权人。但是，物上担保人为数人的，对于保证人负担部分以外的余额，按各自财产的价格代位债权人……”第504条规定：“有根据第五百条的规定能够进行代位的人时，债权人因故意或过失致使该担保丧失或减少的，该能够进行代位的人，在因其丧失或减少致使不能得到偿还的限度内，免除其责任。”参见《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版，第87-88页。和修正后的台湾地区“民法”〔12〕台湾“民法”2007年修正后，在第879条之一规定：“第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”改采平等说。也采此说。平等说亦得到我国传统民法理论的支持。有学者认为，“保证债务虽为主债务之补充债务，并非对于担保物权亦有补充性也”〔13〕史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第912页。，因此，保证人对物上担保人无法主张先诉抗辩权。此外，还有学者认为，基于公平理念，“债权人究竟先就第三人提供之担保实行其担保权，抑先向保证人请求清偿，有其选择之自由。亦即物上担保人之地位与保证人之地位，并无差别”。〔14〕郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第845页。

二、混合共同担保制度的基础价值：分配正义

（一）公平原则：蕴含着分配正义的基本原则

混合共同担保制度作为担保制度的重要组成部分，也具有民法规范体系的基本特征，即把意思自治原则当然地当成最重要、最具有代表性的原则。涉及混合共同担保的各法条，默认适用的逻辑前提都是“当事人没有约定或约定不明确”，根据文义解释，若当事人对债权的担保进行了明确的约定，则可排除法规的适用。平等原则强调了混合共同担保当事人得以平等地参与混合共同担保活动。平等原则和意思自治原则为混合共同担保制度的实际运行提供了前置性的保障。而诚实信用原则和公序良俗原则，是在考虑公共利益可能受损的情况下对意思自治原则所做的必要限制，这对于混合共同担保制度而言，则是侧重于在何种情况下不宜适用。

按照《物权法》第176条所述，混合共同担保制度适用的前提条件是“当事人没有约定或者约定不明确”，亦即，第176条设置的目的是为了调整没有约定或者约定不明确的情况下当事人之间的责任分配。那么，从另一个角度看，第176条设置的目的是为了将没有约定或者约定不明确的情况下的责任分配，调整到和有明确约定时候同样均衡的状态。当有明确约定时，当事人的责任分配是基于其意思自治达成的合意。因此，责任的分配方式就可以视为均衡。那么，若要在没有约定或者约定不明确时，也令各方当事人的责任分配达到这样均衡的效果，就需要规则的设计更加科学、合理。换言之，混合共同担保制度所面对的本质难题是解决“如何令各方当事人之间的利益达成均衡”这一命题。公平原则所侧重的价值追求正是使当事人之间的利益能够达成均衡，因此，公平原则可以为混合共同担保制度提供其所需要的基础价值。

（二）分配正义：混合共同担保语境下公平原则的价值体现

“人类社会需要借助社会制度的合理设计和安排来实现分配正义的价值目标” ，〔15〕向玉乔：《社会制度实现分配正义的基本原则及价值维度》，载《中国社会科学》2013年第3期。反过来，分配正义的原则和精神，是制度设计和规则制定的依据。而当具体的制度和规则缺乏的时候，自然亦需要依循分配正义的基本原则和制度精神来反思和审视具体的情形。在混合共同担保语境下，即规则设计层面，而非司法、民事主体参与民事活动的层面，公平原则的具体含义也体现为分配正义。当混合共同担保当事人之间发生债的关系时，其本质是各个当事人之间的利益关系由最初的期待性转为现实性。而当混合共同担保的当事人无约定或约定不明时，各当事人之间的利益冲撞和博弈将会变得不可避免。冲撞和博弈的动力源于各当事人对于自身利益最大化的追求和对自身风险最大程度的回避。这种冲撞和博弈便难免会造成当事人之间的利益失衡，因为强者总会利用强势地位对弱者占据的资源造成破坏性掠夺。此时，混合共同担保语境所面临的核心问题便是通过制度设计均衡当事人之间的利益失衡，这种规则设计必须以均衡为第一目标，以维系事实上的公平与正义。

当然，分配正义是一个最终的理想状态，一种价值追求，但是，若要直接判断某个具体制度是否符合分配正义却非易事。因此，分配正义与规则设计所体现出的利益均衡之间需要一座“桥梁”，这座“桥梁”就是从分配正义理论原则和制度设计精神中推演出具体的判断标准，进而运用这种判断标准来衡量混合共同担保制度的设计是否达到利益均衡的状态。笔者通过整理大量对混合共同担保制度的论述后，总结出真正影响债务履行的有两个因素：一个是主债务人、保证人和物上担保人三者所处的债务履行位阶，该位阶不仅影响债务履行的先后顺序，也决定着债务最终承担的优先级；另一个因素是担保债务人应当承担的对主债务的担保范围。由此可知，在混合共同担保语境下，基于分配正义而产生的判断标准主要有两个：第一个是各债务人（包括主债务人和担保债务人）所处的债务履行位阶，该位阶主要基于法律规定和当事人的合意而形成，在法律未明确规定及当事人未约定的情形下，根据民法价值判断问题的实体性论证规则，如果没有足够充分且正当的理由，应当坚持对各债务人的平等对待〔16〕参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。，各个担保债务人的实际债务履行顺序及债务最终承担的优先级不得与所处的债务履行位阶相冲突，笔者将其简称为位阶标准；第二个是担保债务人对主债务的担保范围，各个担保债务人所实际承担的债务都应当与其在担保债务发生之初所意愿承担的主债务的范围相均衡，同时也不得超出按照一定计算方法所得出的其应当承担的债务范围，笔者将其简称为担保范围标准。

三、在混合共同担保制度中实现分配正义：特定条件下的平等说

从实然的角度看，当担保物由主债务人提供时，《物权法》第176条延续《担保法》的做法，采取物的担保优先的做法；当担保物由主债务人以外的物上担保人提供时，《物权法》第176条则延续《担保法司法解释》的做法，采取保证与物的担保责任平等说。由此可见，对于债务履行顺序而言，《物权法》第176条已经给出了明确的规则设计。

针对物的担保由主债务人提供的情形进行分析可知，其一，主债务人处于主债务的当然承担者的地位，相较于他所负担的债务，保证人负担的保证责任处于第二位阶，此时，当出现主债务履行不能的情形时，先由物上担保人也就是主债务人履行担保责任符合作为第一位阶的债务人的位阶安排，就是符合分配原则的位阶标准。其二，主债务人提供担保物的时候，所表达的可得推知的意思即在担保物的价值范围内对主债务承担担保责任，相对的，保证人提供的保证，无论是一般保证还是连带责任保证，实质上是以自己可执行的全部财产，对主债务承担担保责任。此时以担保物优先承担保证责任，是在物上担保人可得推知的对主债务的担保范围内进行的，而在物上担保人承担担保责任完毕后，再由保证人对剩余部分承担担保责任，也符合保证人的可得推知的对主债务的担保范围。由此可知，安排物上担保人优先履行债务同样符合分配正义的担保范围标准。〔17〕在该情形下，由于在第一位阶仅有主债务人一个承担担保责任，无需考虑担保责任在数人之间的分配，因此在进行担保范围标准分析时其应当承担的债务范围即为全部主债务。但在同一位阶上有数人承担担保责任的情形下，在进行担保范围标准分析时还应当考虑债务分配的计算方法，即担保债务人实际所承担的债务不得超出按照一定计算方法所得出的其应当承担的债务范围。具体见本文第四部分。

（一）对既有主要学说的批判

1.物的担保责任绝对优先说

物的担保责任绝对优先说认为，债权人应先向物上担保人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。该观点相当于将“物的担保由主债务人提供”的情形下所作的规则设计扩展至“物的担保由第三人提供”。在担保物由主债务人之外的第三人提供的情况下，主债务人的债务履行位阶优先于物上担保人，而保证人的债务履行位阶存在两种情况，当保证人提供的是一般保证时，主债务人的债务履行位阶优先于保证人，当保证人提供的是连带责任保证时，保证人和主债务人处于同一位阶。〔18〕该位阶分析在下文“特定条件下的平等说”中详细论述。

物的担保责任绝对优先说的根本价值取向在于，基于某些理由，物的担保应当绝对优先于保证以保障主债权。若采物的担保责任绝对优先说，便是将物上担保人与保证人作类型区分，区别对待，则是默认存在足够充分且正当的理由来支持弱式意义上的平等对待的适用。〔19〕参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。那么，物的担保责任和保证责任在性质上的差异是否构成足够充分且正当的理由？笔者持否定的态度。首先，若不规定物的担保责任绝对优先说，公共利益不会受到损害，公共利益往往作为区别对待最重要的足够充分且正当的理由，公共利益不会受到损害，就意味着这个理由不成立。其次，当担保物由第三人提供时，物上担保人并不存在“和主债务人处于同一债务履行位阶”这一可得推知的内心意思，那么，便不能要求其履行超过应有的担保债务。

2.物的担保责任相对优先说

物的担保责任相对优先说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后仍可代位行使担保物权。物的担保责任相对优先说相较于绝对优先说，不同之处在于设置了一段缓冲期。关于上文应用分配正义的判断标准对物的担保责任绝对优先说的分析，均可以复制于物的担保责任相对优先说上。需要进一步分析的是，缓冲期的设置是否足以弥补物的担保责任绝对优先说中的责任分配失衡？

按照物的担保责任相对优先说，主债权人可以向保证人要求其实现履行保证债务，保证人履行保证责任后可以代位行使担保物权，则实际最终承担保证债务的仍是物上担保人，而非物上担保人与保证人。虽然从保证债务的履行顺序看，物上担保人与保证人似乎处于同一履行位阶，但是从债务最终承担的优先级看，物上担保人的履行位阶仍先于保证人，在不具备足够充分且正当的理由的情况下，物的担保责任相对优先说对物上担保人和保证人作区别对待，依旧存在着责任分配的失衡，不符合分配正义的位阶标准。

3.物的担保和保证责任平等说

物的担保和保证责任平等说主张，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。笔者通过梳理司法案例，发现当裁判者遇到混合共同担保中的保证人以连带责任保证作为保证形式时，他们统一采用保证与物的担保责任平等说来处理案件。

平等说看似符合分配正义的要求。然而，平等说并不一定在所有情形下都符合分配正义的位阶标准。按照分配正义的位阶标准，若物的担保和保证责任平等说在所有混合共同担保语境下均可适用，则其一定符合当事人对履行位阶的合意。按照通说，保证可以分为一般保证和连带责任保证。当保证人提供的是连带责任保证，且债权人选择保证人优先承担担保责任时，保证人和主债务人处于同一位阶上，此时，平等说所适用的前提条件便不存在了，即物上担保人和保证人并不处于同一履行位阶。

（二）特定条件下保证与物的担保责任平等说

笔者主张区分“保证人提供的保证为一般保证”与“保证人提供的保证为连带责任保证”两个类型进行讨论。当“保证人提供的保证是一般保证”，以及当“保证人提供的保证为连带责任保证，且若债权人选择由主债务人优先偿还债务”这两种情形时，适用物的担保和保证责任平等说。

1.保证人提供的是一般保证

当保证人提供的是一般保证时，保证人享有先诉抗辩权，其履行担保责任的前提是主债务人不履行到期债务。这和《物权法》第176条物的担保适用条件，即债务人不履行到期债务是相同的。在这种情况下，保证人和物上担保人处于同一债务履行位阶上。此时应当适用物的担保和保证责任平等说。

2.保证人提供的是连带责任保证

当保证人提供的是连带责任保证时，保证人不享有对主债务的先诉抗辩权，换言之，保证债务的履行并不以主债务人不履行债务为先决条件。此时，债权人的选择便显得尤为重要。一种情况下，若债权人选择由主债务人履行债务，这相当于债权人免除了连带责任保证人本身负担的和主债务人同一债务履行位阶的责任，而将保证人的担保责任降格为与物上担保人相同的位阶。此时，则产生与保证人提供的是一般保证相同的情形。

另一种情况下，当债权人选择由连带责任人承担债务时，保证人和主债务人就处于同一债务履行位阶上。而对于物上担保人而言，《物权法》第176条明文规定，混合共同担保的法定情形适用的前提是“债务人不履行到期债务”。换言之，对于物上担保人而言，其履行担保责任的当然前提是主债务人对主债务的不履行。由此亦可知，此时物上担保人的债务履行位阶是后于主债务人的。位阶优先者需优先承担担保责任的履行责任，这是根据分配正义的位阶标准所得出的当然结论。那么，在这种情况下，如果仍然适用物的担保和保证责任平等说，则必然不满足分配正义的要求。

四、分配正义下的求偿制度

在确定混合共同担保制度采用特定条件下的平等说符合分配正义的位阶标准后，随之而来的就是如何在分配正义的标准下设置求偿制度。求偿是指，某一方担保人承担担保债务后，可以向其他债务人要求补偿。承担了担保责任的担保人可以求偿的主体有两个：一个是主债务人，也是主债务的本位承担者；另一个是其他担保人，是担保责任承担者的担保责任分担者。而所谓的“双重求偿权问题”发生的前提，是某一方担保人承担了超出其应承担部分的担保债务，而引发向另一个担保人求偿的问题。

（一）担保人求偿的正当性依据

依据分配正义可知，在混合共同担保中，主债务人处于债务履行的第一位阶，是主债务的本位承担者。而担保人只是为了保证主债权的实现而代主债务人预先偿还债务，而非终局履行人。因此，担保人承担担保债务之后，若能向主债务人求偿成功，则能使得主债务回复到未发生之时的状态。其实，对于求偿问题的不同观点，依旧是对物的担保责任和保证责任顺序问题的延伸。具言之，主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为，保证人先为清偿时可向物上担保人主张担保物权，即可行使求偿权，但物上担保人先清偿时，因其本应优先负责，故无向保证人行使求偿权的可能；〔20〕郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第856、857页。主张“保证与物的担保责任平等说”的学者认为，物上担保人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负担保责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。〔21〕郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第857页。笔者依据上文之分析，认为上述观点都在一定条件下得以适用，总体而言，应当依据特定条件下的平等说予以分析。

当保证人提供的是连带责任保证，且债权人选择保证人优先清偿债务时，并不符合混合共同担保的情况。而依据分配正义的判断标准，应当作进一步的类型区分：第一种情况，当保证人清偿主债务后，主债务人和债权人之间的关系已经消灭，换言之，第一阶层的债务已经完成，物的担保所保障的主债务已经履行完毕，则处于第二阶层的物的担保自然没有履行的必要。此时，清偿了主债务的保证人因此处于第一阶层，并不能要求第二阶层的物上担保人分担担保债务，而只能向主债务人追偿。第二种情况，当保证人不能完全清偿主债务时，由于第一阶层的债务并未完全实现，则处于第二阶层的物的担保就有了实现的正当性基础，此时，物上担保人需以其用以担保的物的价值对主债务的剩余部分在担保物的价值内进行担保债务履行，而在清偿债务之后，因主债务人和保证人处于连带责任的关系，因此物上担保人可以向主债务人或者保证人追偿。同理，此时的保证人由于处于第一阶层，因此仅仅得以向主债务人追偿。

而在一般保证与连带责任保证中债权人选择主债务人优先偿还债务的情况下，平等说符合分配正义的位阶标准。因此，笔者主要基于平等说的前提来分析担保人的求偿问题。此时，各担保人处于同一阶层，债权人可以选择物上担保人或者保证人先行清偿全部或部分债务，该债务范围不会超出物上担保人或者保证人最初所意愿承担的债务范围。因此，特定条件下的平等说可以满足分配正义的担保范围标准的第一个要求。然而，由于混合共同担保中存在多个担保人，还需对各担保人所应承担的份额进行合理分配，各个担保人所实际承担的债务也不得超出其应当承担的合理份额，这是分配正义的担保范围标准的第二个要求。而在特定条件下的平等说的前提下，如果不能合理设计担保人的求偿制度，可能会出现不符合担保范围标准的情形，违反分配正义的要求。

（二）双重求偿权的实现顺序

按照上文的分析，当一方担保人为了保障债权的实现而承担了超出其应承担的债务范围时，将发生担保人的求偿问题。该承担担保责任的担保人有两个选择：直接向主债务人请求偿还其所履行担保债务而付出的全部费用，或向另一个担保人请求偿还其不应负担的部分。此处便存在“担保人求偿权的行使应否有顺位上的限制”这一问题。有学者认为，因为债务人是最终责任人，在连带共同担保中，规定顺序追偿权既不影响已经承担了担保责任的担保人的实际利益，又有利于简化法律关系，合情合理，经济实惠。〔22〕赵晓光：《论对共同担保人之间求偿权的四大制约》，载《行政与法》2009年第11期。顺序继承权的意思是，承担了责任的担保人必须先向债务人追偿，在向债务人追偿不能时，才可向其他担保人追偿。〔23〕如高圣平教授认为：《担保法解释》限定应先向债务人求偿，不足部分才能向其他保证人求偿，这种限定未必妥当。根据《担保法》第 12 条的规定，作为连带共同保证的各保证人之间的内部求偿问题，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿（不足部分再按份额比例向其他保证人追偿）或者直接要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额，并非如《担保法解释》第 20 条第 2款规定的连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。对此问题，司法解释没有《担保法》规定得合理。应当赋予已经承担保证责任的保证人有向主债务人追偿或者直接向其他保证人追偿的选择权。已经承担责任的保证人并不一定必须先向债务人追偿，应赋予其选择权。参见高圣平：《担保法论》，法律出版社 2009 年版，第 210 页。笔者认为该观点值得商榷。

首先，立法体系上未规定顺序求偿权。《担保法司法解释》第38条〔24〕《担保法司法解释》第38条第1款第2项：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”赋予了担保人以求偿权，但并未明确规定求偿权的适用是否有顺序限制。大多主张求偿权顺序限制的学者，是受《担保法解释》第 20 条第 2 款〔25〕《担保法解释》第20条第2款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。”的影响。但该法条自公布以来就备受争议，不宜作为用以解读我国立法机关认可双重求偿权的实现顺序的证据。《担保法》第 12 条〔26〕《担保法》第12条：“在共同保证中，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”将向债务人追偿和向其他保证人清偿的求偿权视为实现顺序并列的权利。《担保法》作为《担保法司法解释》的上位法，其效力理应高于后者。

其次，对双重求偿权不做实现顺序上的限制有利于实现担保债务的担保人的利益保护，同时维护担保制度的效率性要求。主张对双重求偿权做实现顺序上的限制的学者的主要理由是：主债务人是最终责任的承担者，如果不做双重求偿权实现顺序上的限制，那么若多承担了担保债务的担保人向其他担保人求偿之后，其他担保人还需要最终向主债务人求偿，这不利于法律程序上的简便性。这样的理由看似有一定道理，实则是不符合逻辑的。需知，之所以需要担保人对主债务进行清偿，就是因为主债务人不履行到期债务。试问，在担保债权人尚且无法获得主债权的履行的前提下，多承担了担保债务的担保人如何能从主债务人处得到应有的补偿？

最后，对双重求偿权作顺序上的限制不符合分配正义。按照分配正义的要求，各个担保责任承担的责任应当与其应当承担责任的程度相均衡。而担保人多承担的担保债务，只不过是由于某些原因，由担保人先行履行，这是为了保障主债务的清偿而作的让步，而并非担保人之间终局的责任分配方案。因此，对双重求偿权作顺序上的限制名为简化法律程序，实际上是将问题进一步复杂化，使得多承担了责任的担保人得到补偿的机会大大降低。由于实践中向主债务人求偿并得以实现的难度较高，会导致担保人实际承担债务超出应当承担份额这一现实问题难以得到有效解决，分配正义在实践中无法得到真正的实现。综上，笔者认为不应剥夺担保人的求偿选择权。

（责任编辑：肖崇俊）

* 沈森宏，中国人民大学博士研究生。