违约金酌减制度问题探究

闫荣华

（陕西省咸阳市三原县人民法院科员 陕西 三原 713800）

【摘要】根据承担担保债务履行功能或解决损害赔偿功能的不同，违约金分为惩罚性违约金和赔偿行违约金两种。我国合同法第114条以规范赔偿行违约金为主，但是并不因此否定惩罚性违约金。依私法自治原则，当事人可以明确约定惩罚性违约金。本文试通过对违约金种类及功能的分析，结合违约金酌减条款在司法实践中的运行状况，解读违约金酌减规则的应有之意，以及违约金酌减规则应该参考的合理的规则和主要因素。

【关键词】违约金 惩罚性违约金 赔偿性违约金 司法酌减

违约金在合同实务中的应用十分广泛，是合同主体就合同履行障碍的后果所做的预先安排。但违约金约定过高的情况下，当事人之间的实质自由会遭到破坏，如何限制违约金，平衡债权人债务人利益，是违约金法律制度中尤为重要的问题。关于违约金的酌减幅度和标准，我国《合同法》第114条和《合同法司法解释二》第29条都做了制度安排和规定，但是实践中仍有很多问题需要释明。

一、违约金的功能和性质

从比较法的研究来看，根据赔偿性和惩罚性的功能划分，可以对违约金进行类型区别。目前我国的主流学说主张以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，并行于法定责任的属于惩罚性违约金，即债权人除请求违约金之外，更得请求履行主债务或者请求损害赔偿。这种违约金体现的是一种私的制裁，已经超出损害赔偿制度固有的范畴。反之，则为赔偿行违约金，即只能请求违约金，不得请求履行主债务或额外的损害赔偿。

即便我国《合同法》第114条第3款规定“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，但通说仍认为，这是对延迟履行进行的赔偿额预定，在债务人履行迟延的场合，一方面债务人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象不同，因而可以同时主张，仍属赔偿性违约金。但是，这并不意味我国法律对于惩罚性违约金的否定。

二、司法酌减的规则

（一）违约金调整的启动模式

司法调整的启动，是司法介入违约金责任关系的第一步。其启动模式主要分为法院以职权启动和依当事人申请启动两种。鉴于我国民事诉讼法中已有超职权主义之流弊，我国《合同法》关于依当事人请求进行调整的规定是合理的，无论何种性质的违约金，法院或仲裁机构应有所節制，只能根据当事人的请求，对违约金数额进行调整。

（二）违约金司法酌减的适用范围

违约金司法酌减同时适用于赔偿性违约金和惩罚性违约金。但是，对二者作一区分仍然合理而必要。依合同自由原则，当事人可以明确就违约金的性质进行约定。因此实践中可以使用如下标准确定违约金的性质：如当事人在合同中为违约金条款明确约定了 “惩罚性”或有旨在担保合同履行的意思表示，则应将其视为惩罚性违约金。如果当事人在合同中并未表明违约金条款的性质，则依据《合同法》第114条的规定，认定其为赔偿性违约金。

（三）违约金判定的事前模式

赔偿性违约金制度的构建就是为了解决违约案件实际损失难以证明的问题，因此，以事后实际损失来判断违约金的多少存在逻辑上的不合理。应以合同订立时当事人尽到合理注意义务所能预见的、可能的损失为参考。只要违约金不超过可能的最大损失范围则不应酌减。对于惩罚性违约金而言，其承担的担保债务履行之功能决定了衡量其是否过高的标准应以是否能够充分必要的遏制债务人违约行为为标准，须以合同订立时基本对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断其适当性。

（四）举证责任的承担

由于前述违约金的功能和性质的不同，赔偿性违约金作为损害赔偿总额的预定，其主要优势就在于简化损害赔偿程序，减轻债权人证明责任的负担。允许债务人通过对实际损害额很小或者未发生的举证达到对损害赔偿总额的预定进行否定的效果。而对债权人不宜附加过重的举证责任，债权人仅就其典型损害承担举证责任，债务人应在举证责任倒置的情况下承担具体的举证责任。而由于惩罚性违约金具有的担保债务实现的功能，其本身就是为对方当事人施加的超出债务本身（包括损害赔偿）的额外压力，因此其不以实际损失为前提，合同当事人均无需对因违约行为造成的损失承担举证责任。

三、司法酌减考量因素

对于违约金过高的问题，不应将衡量的标准局限在与实际损失的比较层面上，尤其是对惩罚性违约金而言。应在一定程度上吸收《合同法司法解释二》第29条的经验，从公平正义和诚实信用的角度把握这个问题，主要考虑以下几个方面的问题：

（1）合同对价关系。首先要考虑债权人因合同履行可期的各种利益，包括但不限于财产利益。同时，还要考虑债务人因合同履行可获得的各种利益，包括债务人因违约可获得的利益。如果债务人因合同履行收益甚微，却因违约负担过高责任，从债务人权利义务平衡的角度应予酌减。如果债务人违约虽未造成债权人重大损失，但其因违约可以获得巨大利益的，即所谓的效率违约，此时适用违约金的可能性就会相应降低。

（2）当事人的过错程度。我国违约责任以严格责任为违约原则，但这并不等于否认当事人过错对违约责任的影响。如果债务人有故意或者重大过失，相应的，其违约金酌减的可能性便会降低。反之，如果债权人也存在不履行对待给付义务情形时，则酌减违约金的可能性相应提高。特别是当债权人诱使债务人违约而意图取得高额违约金利益，更要对违约金酌减的适用加以严格限制。

（3）合同的履行状况。债务人如在合同履行过程中是积极而非消极，实际履行了债务或者部分履行了债务的，则应考虑对违约金进行必要的减少，甚至完全排除违约金的适用。

参考文献：

[1]韩世远.违约金的理论问题—以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究，2003，（4）.

[2]韩强.违约金担保功能的异化与回归—对以违约金类型的考察为中心[J].法学研究，2015，（3）.

[3]汤中博.论违约金数额的司法调整[J].重庆交通大学学报（社会科学版），2014，（8）.

[4]姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014，（1）.