简评《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

李亚峰 浙江理工大学

简评《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

李亚峰 浙江理工大学

《电子数据规定》首次明确界定了电子数据的定义和形式，统一规范了电子数据收集、提取和审查判断的具体标准，具有时代的进步意义。但由于目前我国电子数据理论研究和司法实践的相对匮乏，《电子数据规定》中对于电子数据侦察措施的界定、侦查效益与人权保障的平衡、与《刑事诉讼法》的衔接等方面仍有待进一步修改完善。

电子数据 收集提取 侦察行为 人权保障

近年来，随着互联网技术的发展，传统犯罪借助互联网技术演变为“互联网+”犯罪，催生了大量新型的犯罪形态，犯罪涉及面更广，跨地域甚至跨国界犯罪现象明显，对社会造成严重影响。在互联网时代下，不仅互联网领域犯罪，电子数据已广泛应用于各类刑事案件。

2012年《刑事诉讼法》的修订中，将电子数据增列为新的证据种类，但立法并未对电子数据的收集、提取和审查判断等做出详细的统一规定，而相关电子数据规则分散于公、检、法各司法机关的单独规定之中，如《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等。2016年9月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部对电子数据证据规则做出专门性规定，联合发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（本文简称《电子数据规定》）。《电子数据规定》的出台，是司法机关对电子数据实践规则立法上的统一，由以往公、检、法三个机关的不同办法合为一个立法，减少了以往不同规则之间的冲突矛盾，具有更大的权威性、公信力和普适性。该规定首次明确界定了电子数据的定义和形式，电子数据收集、提取的具体方法，以及电子数据审查判断中，关于真实性、完整性、合法性等具体审查方法，对规范和指导刑事案件电子数据的取证和认证具有重要作用。

《电子数据规定》的制定，是公、检、法三机关在长期的电子数据司法实践中的经验总结和智慧结晶。然而，法律规范无论是作为经验或教训的总结，抑或是理性构建的产物，其本身固有的滞后性、不周延性在所难免。[1]由于我国的司法实践和理论研究对电子数据这一新型证据相对起步较晚，现实中仍然面临诸多问题，体现在《电子数据规定》中，也会发现其中的些许不完善之处，特提出笔者的看法供参考。

一、以办案需要为主要目的，未能实现惩罚犯罪与保障人权并重。

《电子数据规定》的立法目的是更多地是为了现实办理涉及电子数据刑事案件的需要，最大限度地实现侦查效益，但轻视了人权保障，对公民合法权益的保护不足。《电子数据规定》第一条所列举的电子数据种类中:朋友圈、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组、用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录等信息。其中的大量电子数据均涉公民的通信自由、通信秘密、个人隐私或者商业秘密，属于我国《宪法》中所保护的公民权利的范围。而《电子数据规定》第六条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”由此我们应当注意，一方面，该规定对于电子数据取证采用:“收集、提取”的方式，但并未明确其具体的侦察方式和侦察强度，为强制侦察或非强制侦察。各国宪法和法律普遍要求侦查行为应当尽可能不用或少用强制手段，强制侦查仅在例外情况下根据法定的程序进行，以防止侦查权力的滥用。[2]由于电子数据涉及公民的重要宪法权利，不可对其侦察方式进行过于模糊的规定，对侦察方式应予以严格限定，保证侦查效益与人权保障的统一。另一方面，对于电子数据的初查阶段，若采用强制侦察的方式则会对公民通信自由和通信秘密造成较大影响。通过对电子数据收集提取规则条文的分析，笔者认为其实对于电子数据的取证大多都是比照搜查、扣押等强制侦察手段进行规定的。对于强制侦察，法律应当对其使用条件，审批程序等予以明确规制，但规定对此似乎也并未涉及。由此，在缺乏限制性规范的情况下，实践中极有可能突破立案前禁止采取强制侦察措施的基本法律原则。[3]我国刑事诉讼法将立案作为开启刑事诉讼活动的标志和强制侦查的必经性前置程序，因此，初查中的电子数据只有在任意侦查获取的情况下才具证据能力。[4]因此，笔者认为，对于初查阶段电子数据的收集提取，应当采用对公民权益侵犯较小的非强制侦察即任意侦查。并且，侦察权的行使应注意对公民隐私权的保护，侦察的内容应向社会保密，即除经过权利人同意或者法律另有规定外，侦查机关不得对外泄露侦查过程中获得的公民信息情况。

《电子数据规定》规定了电子数据的收集提取和审查判断，其中收集提取规则是对于侦查机关进行电子数据取证的规范，而审查判断则是公诉机关和审判机关对电子数据审查认证所制定的标准。其中的问题在于，该规定更多的仍然是公、检、法三机关相互配合、相互分工负责的体现，三个机关各自负责一个诉讼阶段。体现在电子数据的取证过程中，检察机关不能有效地对侦察行为进行有力的监督和规制，发挥其宪法监督权利；在电子数据的侦察活动中，审判机关也不能发挥其约束作用，《电子数据规定》未能与现阶段“审判中心”诉讼制度改革的要求相适应，侦察行为得不到司法审查，不仅事先不受法院审查，法院也没有法律上的权力和实际能力来约束侦查行为。笔者认为，电子数据在收集、提取的过程中涉及公民通信自由和个人隐私，侦察行为难免对于此产生一定侵犯和影响，特别是在侦察过程中若缺乏相应的监督和制约机制，侦察权力过大，一旦侦察权被滥用，采用侵犯公民权利的方式收集提取电子数据，则电子数据的合法性无法保证，并且公民的基本人权也得不到合理保障，均与刑事诉讼的基本原则和法治社会的理念相悖。在电子数据收集提取过程中，应当贯彻法定原则、司法审查原则，充分发挥检察机关对侦察行为的监督职能以及法院对于强制侦察措施的审查机制，对于强制侦查措施的实施，原则上必须事先经过法官的批准，来不及批准时，事后也得经过法官审查确认方为有效，实现司法权力的制约平衡。从而保障公民的合法权利，以保证刑事追惩过程的程序正当，实现刑事法治。[5]

二、与《刑事诉讼法》上下位法衔接问题，缺乏与相关规定的有效衔接。

《电子数据规定》第九条规定:必要时可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。[6]首先，此处规定允许对电子数据采用技术侦察措施，但是并未说明技术侦查的具体审批手续，实践中缺乏可操作性和规范性，可能规避相关法律程序。其次，根据《刑事诉讼法》第148条对技术侦察适用案件的限定于:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪、重大毒品犯罪等几类犯罪案件。现实中，涉及电子数据的案件更多集中于电信诈骗等网络犯罪案件中，对于电子数据收集提取中采取的技术侦查方式，实践中是否会对《刑事诉讼法》148条之规定有所突破。若现定于以上几类案件，又能否满足其他刑事案件对于电子数据技术侦查取证的技术需要。因此，坚持下位法不得突破上位法的原则，《电子数据规定》应当在《刑事诉讼法》的框架内，对电子数据技术侦查适用的案件类型进行明确规定，并且严格规制电子数据技术侦查的审批程序，满足侦察法定原则的要求。

《电子数据规定》第七条规定：收集提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行，取证方法应当符合相关技术标准。笔者认为，由于电子数据具有无形性、高度的技术性等高科技特性，以及易变性、依赖性等易篡改的不稳定性质，因此对于电子数据的取证，需要满足更高的技术性和严格性要求。《电子数据规定》要求由二名以上侦查人员进行，虽然符合《刑事诉讼法》对于取证合法性的要求，但是实践中，普通的侦察人员不能满足电子数据取证的现实技术性要求，对于电子数据的取证，还应当需要有专门知识的人员配合。同样关于电子数据取证中见证人的要求，无相关专业技术知识的见证人也难以达到见证的应有效果。参考《刑事诉讼法》第126条:指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下对于与犯罪有关的场所、物品、人身等进行勘验、检查的规定。及《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题意见》中第13条:收集提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦察人员进行。笔者认为，应当满足取证的相应技术要求，电子数据的取证应由二名上侦查人员进行，并且应当聘请或者指派具有专门知识的人予以辅助，以满足电子数据取证的合法性要求，并有效地与相关法律规定有效衔接。

《电子数据规定》的制定更多的是一种实现侦查效益、追求实体真实、实现刑法目的的理念，依然是基于我国现阶段以“维护社会稳定”为主要目标的政法体制框架内，延续公、检、法三机关相互配合，相互制约的阶段论，未体现出“以审判为中心”的目标，不能达到现行司法改革的要求。《电子数据规定》在追求侦察效益，惩罚网络犯罪中，对人权保障仍有所忽视。条文中目前仍然具有的模糊性和冲突性，缺乏具体的实践操作性。因此，笔者期待相关规定的早日进一步完善。

[1][4]马康.形式合法”和“现实合理”：评《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》.公安学刊——浙江警察学院学报.2017 (01).

[2]孙长永.侦查程序与人权》，中国方正出版社:25.

[3]龙宗智.求有效取证与保证权力的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定[J]2016(11).

[5]何邦武.电子数据取证程序的法律规制》，《云南大学学报法学版》2012（03）.

[6]谢君泽.收集提取和审查判断电子数据规定＞之逐条评析.http://www.ahxb.cn/ c/3/2016-09-23/3404.html（访问时间：2017-8-20）.