商事思维模式下破产财产变现问题研究

郭瑞

摘要：在商事思维模式中，破产财产变现本来应该更加注重效率和收益，同时应强調并尊重债权人的意思自治。在我国破产财产司法拍卖实践中，多次流拍现象突出，确定的保留价往往过高，合谋竞价行为时有发生。目前适用范围最广的英格兰式拍卖与荷兰式拍卖均有各自的优缺点，但我国目前在司法拍卖实践中多采用英格兰式拍卖，因此，有必要以商事思维来重新思考现有破产财产变现制度并寻求变革路径。

关键词：商事思维；破产财产；司法拍卖

中图分类号：DF411.92

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.10

随着破产制度对市场经济的重要调整作用日益为党和国家所重视，破产案件的司法审判逐渐成为以法治办法化解产能过剩的重要途径。在破产案件审理中，破产财产的变现对于维护企业和债权人的合法权益意义重大。根据我国《破产法》第112条的规定，除债权人会议另有决议外，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。之所以要拍卖破产财产，无非是要最快捷地实现拍卖标的的价值，及时保障债权人的合法利益。但在司法实践中，破产财产评估拍卖已成为顺利推进企业破产的重要障碍，具体来说，估价不实、成交率低、变现缓慢等问题大量存在，更有甚者，破产财产还会因为各种原因无法变现。针对实践中凸显的问题，探讨破产财产司法拍卖之新路径，促使其自身价值有效实现，已成为学界与实务界亟待解决的重要课题。但遗憾的是，法学领域的既有研究成果主要集中在如下方面：破产财产的界定

参见：甄洪其.破产财产的界定[J].经济问题探索，1995（8）：25-26；王爱华.破产财产的界定[J].经济论坛，1995（18）：37-39.、破产财产的性质[1]、破产财产的范围或者构成

参见：林承日.破产财产的构成[J].法学，1994（7）：36-37；李雪田.破产财产范围评析[J].长白学刊，2008（3）：74-77.等方面。对于破产财产的变现，现有研究尚显缺乏，以商事思维为基础对现有破产财产变现制度进行探讨的成果更少。如果脱离商法的特殊性，相关制度的建构或者改革就不会高度重视商事思维的重要价值。因此，笔者拟以尊重商事思维为出发点，重新审视现有破产财产变现制度，并尝试性地提出改革建议。

一、商事思维模式下破产财产变现的价值取向

与民事审判相比，商事审判更讲求效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。商事审判强调对营利利益的保护，充分尊重商人自治，其参与调整的商事关系本身的特殊性决定了商事审判应重视商事思维。商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法之统称，包含了尊重商事主体和商事交易的特殊性、尊重商事主体自治章程等自治规则、更加注重保护交易效率、注意外观主义的适用、注意企业维持原则的适用等多个方面。作为商法体系的重要组成部分，破产法律制度的构建与执行理应在商事思维模式下进行，破产财产变现的价值目标与商事思维必须内在契合。在实践中，人们普遍认为破产财产变现是在司法强制下进行的，这是因为企业破产必须通过法院进行，其中的破产财产变现也需要法院介入，对拍卖标的进行审查，对拍卖活动进行监督。实际上，这里所指的“司法强制”应当理解为以公法强制作为后盾，并非是指变现中的所有程序都在“司法干预”下进行。例如，根据我国《破产法》第111条的规定，人民法院可以裁定破产财产变价方案，仅是在经过债权人会议表决但未获通过的情形下才得以适用。质言之，破产财产变现的价值取向应置于商事思维模式下予以考量，其价值取向应包括效益与自治，而效益又涵摄了效率与收益两个方面。

（一）破产财产变现更加注重效率

法谚有云：“迟来的正义为非正义。”这一法律谚语非常精确地表明了效率对于实现公平正义的重要性。长期以来，公平和正义被视为法律最重要的价值目标，众多法律制度的构建和完善亦以此为出发点和归宿。然而，随着法律对社会经济生活影响的日益加深，法律的效率价值问题受到广泛关注，并逐步成为当代法律的基本价值目标之一[2]。在这一背景下，效率是所有法律行为能否达到其预期目标的基础性要素，向法律寻求帮助的人当然希望法院能够在合理时间范围内高效地解决问题。竞争会将最没有效率的企业淘汰出局，剩余企业的平均效率水平得以提高，同时，由于剩余企业能以更低的成本、更低的价格提供商品或者服务，消费者也可以从中获益[3]。由此可见，效率是贯穿企业破产过程始终的重要价值取向，有利于将有限的社会资源加以合理配置并有效利用。破产财产变现的效率在实践中应表现为：在程序公正的基础之上，在最短时间内完成破产财产的变价，确保债权人利益在现有制度体系中得到最高效地保障；同时，也促进有限的社会资源得以重新分配，使之达到资源利用最大化与快捷化。

（二）破产财产变现更加重视收益

收益形成于收入实现的过程，是原始投入资本与期末所有者权益资本所带来的未来现金流折现价值的差额，其实质是企业在生产经营过程中所创造的“财富的增加”[4]。商法对“人”的假定是理性“经济人”，是以营利为目的而存在的一个群体，这个群体以追求经济收益与经济成本之间比值的最大化为目标，即人们通常所称的“利润最大化”。利润最大化原则不是指厂商利润的绝对值达到最大量，而是指在规定的价格和成本状态下，企业所获得的满意的利润水平，也就是商事活动要遵循的边际收益等于边际成本的原则[5]。可以说收益是商主体从事商事活动的主要目标所在，所以商法不遗余力地对收益进行保护。企业申请破产，缘于企业因严重亏损不能清偿到期债务，破产财产变现的目的就是将债务人的破产财产及时有效变价，使债权人依照法定顺序公平受偿。破产财产的变价应体现其应有价值，其所追求的收益即在快速变价的基础上最大限度实现破产财产的价值，更好地维护债权人的合法权益，这就与商法不遗余力地保护效益价值的思维不谋而合。

（三）破产财产变现更加强调自治

商法是私法的一部分[6]，自然会强调私法自治。商法中的自治是指商主体依据自己的真实意愿参加法律关系并承受后果，不受他人的强制或限制。但是，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者[7]，在商法关系的形成到消灭过程中，国家也不会是一个旁观者。需要注意的是，公权力的行使也应该对商人的自主决策与自主商业判断予以足够尊重，只要不违背强行法的规定，不违背善良风俗，不宜对市场行为进行过多干预。

破产财产的变现过程虽由法院介入，但法院的介入并非没有边界。尊重自治和自治规则是商法适用中特别应注意的问题。商人的营业自由（也有的国家将其归于职业自由）是商人自治的集中表现，受到各国商法的普遍保护，甚至，有的国家将其作为宪法权利予以保护[8]。在我国破产法律制度改革的进程中，当事人自治主义也应得到尊重，如在破产财产处置中，债权人会议可以根据破产财产的性质、数量以及市场行情决定是否通过拍卖变价出售破产财产，可以讨论并决定最终的破产财产变价方案等，如行情上涨时大批量出售商品房住宅，在管理人的监督下直接售房，其效果应当比拍卖好。

在以上三个价值目标中，效率与效益对于迅速、快捷地保障债权人与债务人合法权益至关重要。在理想状态下，破产财产司法拍卖在尊重债权人意思自治的基礎上，应兼顾效率与效益这两个目标的共同达致，但从破产制度的终极目的出发，效率价值显然更为重要。也即是说，破产财产的司法拍卖应当以债权人意思自治为基础，通过恰当的制度设计，实现效率优先兼顾效益最大化的目标。

二、我国破产财产司法拍卖的实践困境

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第85条明确要求，破产财产的变现应当以拍卖方式进行，不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产，可以在破产分配时进行实物分配或者作价变卖。从以上规定可以看出，我国破产财产变现的方式包括拍卖、变卖和以物抵债三种，其中最为重要的变价方式当属拍卖。破产财产司法拍卖的价值追求决定其具体制度的设计目的应当是最大程度实现破产财产所蕴含的经济价值，保障债权人的债权最大化实现，切实减少当事人的成本[9]。这一目标的实现必然要与司法拍卖的规则相结合，所以探究我国破产财产司法拍卖制度的理论基础与实践运行，检视其中存在问题并予以改进，对于实现破产财产司法拍卖的价值目标具有重要意义。

根据相关法律规定，我国企业一旦进入破产程序，必须对该企业的全部财产进行清算，并在原则上采用拍卖的方式将破产财产变现。在我国，破产财产通过公开竞价拍卖的方式，依照规定进行拍卖，最终由市场决定拍卖的价格。我国《拍卖法》规定了“价高者得”的竞买规则，在目前司法拍卖实践中，“英格兰式”竞价拍卖处于比较重要的地位。例如，民事执行程序中的司法拍卖和司法网络拍卖中一般均采用英格兰式竞价拍卖，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《执行拍卖规定》）也是依据传统的英格兰式竞价拍卖对相关条款进行设置。我国破产财产的司法拍卖目前主要还是遵循最高人民法院有关评估、拍卖的相关规定，竞价方式也主要采用英格兰式竞价。该方式虽然有利于价格的竞争，但是也容易导致价格共谋，并因此导致低价拍出或者流拍。在英格兰式竞价方式的拍卖过程中，逐渐显露的问题应引起足够重视并找到解决办法。

（一）多次流拍现象突出

在采取英格兰式竞价方式拍卖的情况下，竞买人会在底价的基础上连续出价，在不断的角逐中，价格逐步升高，如果在规定的时间内没有任何人出价更高，拍卖即成交。在英格兰式升价拍卖中，对破产财产估价最高的竞买人最终会获胜，不断升高的价格会让部分弱势买方感受到沉重的压力，往往会慎重考虑是否参与竞买，即使参与也会谨慎出价。在升价拍卖中，“进入”成为一个阻碍拍卖效率的难题。在实践中，经常会出现如下情况：无人竞买或者竞买价格低于债权人会议设定的底价，这就很容易导致破产财产流拍。《执行拍卖规定》对于动产与不动产分别规定了两次、三次的最大流拍次数，同时明确规定流拍后，若申请人或者其他执行债权人拒绝接收或者依法不能交付其抵债，人民法院应将该动产或不动产退还被执行人。该规定对于执行中的司法拍卖可以适用，但是对于破产财产而言，如果流拍则意味着破产财产无法变价，对于申请破产的企业而言，退回何处尚存疑问，对于债权人利益的保护更是不利。

（二）确定的保留价过高

由于标的价值较大，破产财产的拍卖大多数采用保留价拍卖方式，而保留价的确定一般会参考评估价。根据我国相关法律规定

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第84条规定：“债权人会议对破产财产的市场价格无异议的，经人民法院同意后，可以不进行评估。但是国有资产除外。”，在破产企业为国有企业或债权人会议对破产财产的市场价格有异议时，必须经过评估程序确定破产财产的价格，同时，评估价格也是确定破产财产拍卖保留价的参考依据。我国目前市场经济发展尚待完善，经济信息不对称，受资料收集、评估时间、市场条件以及评估人员素养等多重因素的影响，加之评估机构根据评估价格收取评估费用，个别评估机构存在提高评估值多收取评估费用的利益驱动，经常将破产财产的评估价人为提高，与市场价相去甚远。债权人为了自身利益考量，也希望评估价定得越高越好[10]。评估机构与委托人达成的“共识”最终导致评估价虚高，进而促使保留价随之提高，直接影响拍卖效率。

（三）合谋竞价行为时有发生

英格兰式竞价方式采用单纯的公开增价拍卖模式，一定程度上为恶意围标、串标等行为提供了便利。拍卖的目的是为了吸引更多竞买人通过竞价的方式使得破产财产以合理价格变现，从而维护债权人与当事人的合法权益。但在英格兰式竞价方式中，围标串标的竞价集团非常容易形成，且该竞价集团只需要达成不相互抬价的默契即可。共谋同盟的成员没有理由背叛同盟——最终赢家可以实时提高竞价以打击破坏同盟协议的行为，更高的出价不一定能赢得拍卖，而且任何背叛同盟的企图都能被同盟成员清楚地发现[11]。在我国破产财产拍卖实践中，不乏竞买人事先串通恶意进行串标、围标的情形，容易使破产财产最终以较低价甚至低于市场价的价格成交，严重损害了债权人和当事人的合法权益，更破坏了整个破产财产的拍卖环境。

三、世界通行竞价模式述评

拍卖是典型的市场经济产物，在西方发达国家已有几百年的历史，如今已成为国际通行的一种买卖经营方式。其特点是采取特殊的竞价方式，高效率地分配被拍卖的标的物[12]。目前国际上通行的拍卖方式主要有4种，即英格兰式拍卖（English auction）、荷兰式拍卖（Dutch auction）、一级价格密封拍卖（first price sealed bid auction）以及二级价格密封拍卖（second price sealed bid auction），其中，适用最为广泛的又属英格兰式拍卖与荷兰式拍卖。

（一）英格兰式拍卖

英格兰式拍卖是一种典型的开放式拍卖，由于拍卖过程中价格逐步升高，该拍卖方式亦被称为“增价拍卖”。在英格兰式拍卖中，由投标者一次或多次递交他愿意出的最高价，并规定一个截止时间，到了截止时间后，出价最高的买家获得拍卖品，并按照这个最高价付款[13]。由于存在买方之间的公开竞价，买方采取的报价策略将是：一旦他人的报价低于自己的估价，买方将继续参与竞价；一旦他人的报价高于自己的估价，买方将退出竞价。通过观察买方的参与及退出情况，人们可以比较准确地推知买方的真实估价。不过，在英国式拍卖中，买方的报价行为能够透露出他的估价情况是通过市场公开竞价逼出来的，而不是买方的自愿选择[14]。英格兰式拍卖方式具有悠久的历史，在拍卖过程中，竞买人轮番增价，现场充满紧张气氛。或许正是基于这一原因，英格兰式拍卖有利于拍卖品的经济价值最大化，该拍卖方式广受青睐，是目前使用范围最广的拍卖方式。

（二）荷兰式拍卖

与英格兰式拍卖相反，荷兰式拍卖是一种“减价拍卖”。荷兰式拍卖是源于荷兰的鲜花交易，拍卖会主持人不是拍卖师而是拍卖钟，准确度几乎可为百分百，不可能出现两个竞买人同时应价，第一个应价的便是成交价。在该种拍卖方式中，卖方会首先设定一个绝对高的初始价格，基于理性人的正常判断，竞买人此时一般不会举牌。拍卖开始后，价格逐步降低，直到有任何一个竞买者愿意购买为止，该竞买者以最终的价格即该时刻所标的价格赢得标的物。其优势在于，竞买者之间的心理博弈使标的物成交价格与其实际价值趋近，并且成交较为迅速。但在实践中，荷兰式拍卖一般是定一个保留价再按较高价往下拍，競买人抓住这种机会，有可能串通而不举牌，降到一定的利润空间时再举牌，这样无疑会扭曲委托方的原意[15]。因此有学者认为，荷兰式拍卖存在着严重的内在缺陷：交易成本（包括资金成本和时间成本）极为高昂；交易效率（包括资金效率和时间效率）十分低下[16]。

（三）拍卖方式的多样化发展趋势

随着经济活动的深入，科技的发展，互联网的大众化，网络拍卖蓬勃兴起，花样繁多[17]。纵观各国拍卖实践，古典的英格兰式拍卖仍占据主要地位，其他类型的拍卖也在世界各国的交易市场广泛应用。世界各国经济发展对拍卖方式的设计提出了越来越高的要求，随着拍卖理论与实践的发展，各国还设计出了多种拍卖方式的变形以及融合多种拍卖特点的新型拍卖机制。卖方可以根据拍品的不同特征对竞买者的行为和估价进行估计，选择适当的拍卖机制和拍卖规则，实现拍卖标的物的利益最大化。需要注意的是，拍卖方式具有公平公正的特点，但由于其成本较高，故并不是在任何情况下均是理想的选择。所以，各国立法和司法并没有将财产的出售方式仅仅局限于拍卖，例如，在日本，一般实务上因任意变卖能以高价出售，所以，几乎不选择拍卖的方式[18]。

四、我国破产财产司法拍卖的变革路径

随着拍卖理论和实践的不断发展，在4种传统拍卖竞价类型之外，学界和实务界还探索出多种拍卖方式的变形以及融合多种拍卖特征的新型化拍卖机制。将其中合理可行、高效快捷的拍卖机制引入我国破产财产拍卖实践中，并运用科学评估方式确定恰当的保留价，为规范和净化破产财产拍卖市场，实现破产财产快捷、最大化变价提供了重要路径参考。

（一）引进英荷混合型拍卖方式

破产制度是市场经济发展到一定阶段的产物，其目的是为了公平地清偿债务，使债权人利益得到最大程度的实现。破产财产的成功拍卖对于实现该目的极为关键，目前通行的拍卖竞价方式严重阻碍了破产制度发挥应有作用，亟待适时引入其他更为有效的拍卖竞价方式。在这一背景下，由柯伦柏首先提出的英荷混合拍卖机制逐渐进入拍卖理论研究领域。

英荷混合型拍卖方式即英格兰式拍卖与荷兰式拍卖的融合，它很好地吸收了两种拍卖方式的优势。英荷混合型拍卖方法就是首先确定一个起拍价（评估价或其他人为定价），然后增价拍卖（即英格兰式拍卖），如果有人最后应价，即成交；如果无人应价，则转入降价竞价（即荷兰式拍卖）直到至少有一个竞拍者应价，此为市场底价。此时再启动英格兰式竞价，允许其他竞买者出价高于这个价格并递增竞价，最高应价者赢得拍卖标的物。在荷兰式竞价基础上继续保有英格兰式竞价，属于“双重防范措施”，以促成荷兰式竞价入围者之间的深度竞争，让拍品在降价触底的基础上反弹，谨防市场竞争不充分导致拍品价值被低估[19]。

英荷混合型拍卖更加鼓励进入，两种拍卖机制的融合增加了最后决胜的不确定性，竞买者都有赢得破产财产的可能性，从而使参加竞拍变得更加具有吸引力。同时，英荷混合型拍卖在破产财产司法拍卖中的引入，对于竞买的共谋行为可以起到很好的遏制作用，与实现债权人利益最大化的特征要求和价值目标高度契合。

（二）充分尊重当事人对评估的自治权

《执行拍卖规定》赋予拍卖当事人对于评估机构的协商选择权、对是否评估的决定权等，充分体现了尊重当事人自治的司法理念。虽然《破产法》及其司法解释未对以上事项作出可由债权人会议决定的具体规定，但是相较于兼具公法特征与私法效果的执行拍卖，破产财产司法拍卖的公法特征更为弱化，对当事人的意思自治应予以更加充分的尊重和保障。由此，参照《执行拍卖规定》，债权人会议对于破产财产是否评估及评估机构的选择应具有最终决定权。如果债权人会议经协商对破产财产的保留价与起拍价可以达成一致意见，则不需要进行评估。但是为了制约协商定价的随意性，体现权责统一要求，应明确规定，在无人竞买或竞买价低于保留价时，债权人应以协商确立的保留价接受被拍卖破产财产，从而实现以物抵债。

如果债权人会议决定进行评估，科学的评估就成为拍卖成功的基本保证。目前比较流行的评估方法主要有三种：重置成本法、收益现值法以及现行市价法。三种方法在理论基础、基本前提、评估思路与评估角度方面存在较大差异。重置成本法主要适用于无法计算收益的资产以及无法找到参照物的专用资产的评估；收益现值法适用于成本费用无法或难以精确计算的资产；现行市价法则适用于市场交易中较为活跃的资产，如房地产等。评估方法的选择要与评估目的、评估时的市场条件以及被评估对象在评估过程中的条件相适应。无论采用哪种评估方法，应该注意的是，必须保证评估方法所使用的各种信息资料都来自公开市场的证据[20]。评估方法的选择权仍然归于债权人会议，评估机构应该尊重债权人会议的选择，但可以从专业视角为债权人会议选择合理、科学的评估方法提供建议和意见，同时应在评估报告中披露评估方法的适用。

（三）合理确定保留价

在债权人会议未选择评估的情况下，可以由其协商确定保留价。对于选择评估的破产财产，保留价的确定一般要参照评估价。原则上，破产财产的评估价与保留价之间应有一定的差距，差距大小主要依靠市场因素进行调节。如果保留价定得过高，有可能会造成拍卖流标，组织第二次拍卖就得降低保留价，对于竞买人而言，其对拍卖物的降价期望也会随之增大，必将影响破产财产价值最大化的实现，最终会损害债权人利益。如果保留价定得过低，同样会造成债权人利益受损。原则上，保留价应略低于评估价，使破产财产更具吸引竞买人进入的价格优势。为了合理确定保留价，要在详细了解破产财产情况的基础上开展必要的市场调查，并对市场信息进行加工整合分析，同时要参照评估价综合考量竞买者的心理预期、拍卖惯例等各种因素，这样确定的保留价更为合理，有利于提高成交率，实现财产快速变现。

结语

对破产财产司法拍卖制度进行变革的终极目标在于最快捷地实现拍卖标的的价值，充分保障债权人的合法利益。立足于此目标，考虑到英格兰式拍卖与荷兰式拍卖各有优劣，遂有必要扬长避短，英荷混合型竞价模式应该是一種比较理想的选择，有利于克服破产财产司法拍卖实践中的困境。同时，应充分尊重当事人的评估自治权，赋予当事人评估决定权以及评估机构与评估方法的选择权，采用科学有效的评估方法确定评估价，提高评估结果的精准性。在评估价基础上确定保留价，应坚持保留价略低于评估价的原则，综合市场信息、竞买者心理预期、拍卖惯例等各种因素，提高保留价的合理性，实现司法拍卖快速变现之目的。笔者对商事思维模式下破产财产变现的研究尚为粗疏，提出的举措是否合理有效也有待实践检验。对此问题的研究只是开始，期望在实践的基础上不断论证并持续完善。JS

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