我国法院援引宪法说理的实施问题研究*

梁洪霞

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

我国法院援引宪法说理的实施问题研究*

梁洪霞

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

根据中国裁判文书网所载裁判文书的统计，我国大约每2000件裁判文书中就有1件援引了宪法，援引宪法虽不普遍但也初具规模，值得关注。从理论上说，法院裁判文书需要宪法，这是由我国的宪法体制、宪法的根本法地位以及法院行使审判权的基本要求和审判规律决定的。宪法应该是贯穿裁判文书内容结构的精神主线。法院在裁判文书说理部分援引宪法，应具有固定的模式，分为必须援引和可以援引两种情况：当事人援引宪法说理时法院必须要在裁判文书中予以回应，法院需要适用合宪的法律解释时必须援引宪法说理，法院需要援引宪法作为论证说理的必要环节时必须援引宪法；当援引宪法仅起到增强说服力时由法官自行决定是否援引。无论哪种援引模式，法院在裁判文书中援引宪法都要注重形式规范，注意写明宪法全称、条款项序号和条文内容。法院援引宪法的制度化运作还取决于最高人民法院发布正式的确权文件、事后监督机制的完善和法官的宪法素养。

裁判文书；宪法规范；法律解释

一、问题的提出

2001年“齐玉苓案”掀起的宪法司法化热潮以及2008年底《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)被废止引起的广泛讨论虽然已落下惟幕，但这场讨论所涉及的核心问题并没有解决。所谓宪法司法化的争论实际是向人们提出一个问题，法院的裁判文书中能不能出现宪法的内容，或者更确切一点说，法院能否援引宪法来裁判案件。从已有的研究成果来看，我国学界基本就以下问题达成共识：第一，法院不能援引宪法进行违宪审查，但可以在普通诉讼中援引宪法；*如莫纪宏认为，地方法院在司法审判中援引宪法作为判案依据必须谨慎而行，尽量避免涉及宪法解释和违宪审查的事项。莫纪宏：《宪法在司法审判中的适用性研究》，《北方法学》2007年第3期。第二，即使在普通诉讼中，裁判文书也不能援引宪法或至少不能单独援引宪法作为裁判依据，但可作为说理依据，在法律适用中进行“依宪释法”；*刘松山：《人民法院的审判依据》，《政法论坛》2006年第4期；上官丕亮：《法律适用中宪法实施的正当性、合法性与可行性》，《法学论坛》2016年第2期；童之伟：《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期；刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，《法学》2009年第2期。第三，近年来学界普遍从我国各级法院援引宪法的具体裁判文书出发，承认有些案件在说理部分援引宪法有其必要性；*同上注，童之伟文；朱福惠：《人民法院裁判文书援引宪法研究》，《现代法学》2010年第1期；林孝文：《我国司法判决书引用宪法规范的实证研究》，《法律科学》2015年第4期。第四，合宪性解释作为法院援引宪法说理的重要方式，*海亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》，《法学》2009年第3期。备受青睐，甚至有学者将其推崇为“当下我国宪法影响司法的唯一方式”。*张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。也就是说，学界对法院裁判文书援引宪法作为裁判依据和援引宪法进行违宪审查均持否定态度，近些年的研究都集中于法院援引宪法说理问题上。不过，学界对我国法院为何要援引宪法说理以及包括合宪性解释在内的法院援引宪法说理的具体做法仍然缺乏更加深入和细致的论证。

从实证的角度来看，长期以来我国法院在裁判文书中提及宪法的内容并不少见，但在实体和形式上都没有自发形成援引宪法说理的规范。自1982年我国宪法实施以来，我国各级法院裁判文书中出现“宪法”这一表述的频率越来越高，约占文书总数的1/2000。*截止2017年3月20日，中国裁判文书网共有裁判文书27187616件，以宪法为关键词进行搜索，结果为24448件，除去一些无意义的裁判文书(指的是裁判文书中，当事人、法官或书记员的姓名中含有“宪法”二字，或者附录中的法律条文中含有“宪法”二字，或者法院援引的法律条文中含有“宪法”二字，比例约占一半)，总体来看，裁判文书中援引宪法的比例约占1/2000。从这些样本来看，各个法院援引宪法规范的做法并不一致，差别较大，甚至有点混乱。*有些裁判文书援引了宪法具体条文，有些仅出现宪法字样；有些宪法条文做了裁判依据，有些只是使宪法条文出现在说理部分。从宪法规范所起的作用来看，也是五花八门：有的做了违宪审查的依据；有的做了法律缺位时的裁判依据；有的与法律一起做了裁判依据；有的出现在说理部分增强说服力；有的可有可无；有的甚至理解宪法错误属于不当引用。参见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版；邢斌文：《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》，《中国法律评论》2015年第1期。从具体援引了宪法条文的裁判文书来看，对宪法条文的理解和阐释有的过于简单甚至存在错误。如2015年底成都信用卡滞纳金案的判决书在说理部分引用宪法平等权条款而轰动一时，该判决书在引用时将我国宪法第33条写成第32条，且存在对平等权理解错误的问题。被选入“2016年中国十大宪法案例”的孙文麟、胡明亮同性婚姻案中，终审行政判决书对上诉人提出的宪法理由的回应，没有对宪法的平等人权原则与同性婚姻不能结婚的实质关系进行详细地分析，无法解除当事人的疑惑。目前，最高人民法院(以下简称：最高院)或全国人大及其常委会均没有对我国任何一个援引宪法的裁判文书行使过撤销权或监督权。这种沉默导致了实践中法官援引宪法的随意性，最终可能损害宪法权威。

最高院曾经先后发布过4个批复、1个司法解释、1个指导性规范对法院在判决文书中引用规范性文件进行阐释，但这些规定仍然不能明确我国法院如何援引宪法说理问题。最高院于1955年作出的“关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函”，表达了最高院不支持法院在刑事裁判文书中以宪法作为论罪科刑的依据(即裁判依据)。在1988年“张连起案”和2001年“齐玉苓案”的批复中，最高院均援引宪法进行裁判或论证。然而，以上三个批复均已被最高院废止，因此不具有现实意义。1986年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、规范性文件的批复”以及 2009年最高院作出“关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定”，学界一般将其作为院能否援引宪法审判案件的重要依据。*如刘连泰认为，根据1986年的该批复，实际上司法中将其理解为宪法被排除在法院制作的法律文书之外。参见刘连泰：《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与述评》，《法学研究》2000年第6期。在这两个文件中，最高院对宪法只字未提，回避了援引宪法问题，起草有关文件者认为，这表示不能将宪法作为裁判依据。*吴兆祥：《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。2016年6月28日最高院发布《人民法院民事裁判文书制作规范》，其在“裁判依据”部分中明确规定：“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”然而，该文件仅为指导性文件，没有普遍的约束力，且无法回应法院在刑事诉讼、行政诉讼的宪法援引情况，也无法说清楚“其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”是否意味着法院不能援引宪法说理，而仅能隐含地体现宪法原则和精神。总之，最高院还没有对法院能否援引宪法以及如何援引宪法作出明确规定。

综上所述，对于法院援引宪法说理，还存在诸多疑问。例如，宪法之于法院、法官，究竟是一种什么样的地位呢？法院在裁判文书中援引宪法说理，究竟是法官的义务，还是一种选择？如何从制度的层面上规范法院援引宪法说理的具体模式和形式？这些问题亟需结合目前我国法院援引宪法的司法实践进行理论上的回应，促进宪法在司法领域的运用。

二、宪法在我国裁判文书中的定位

(一)法院裁判文书为什么需要宪法

解决法院裁判文书能否援引宪法以及如何援引宪法问题，首先要明确宪法对于法院、法院审判权和法院裁判文书的重要性。目前我国各级法院的普遍做法是不必考虑宪法，认为法院裁判与宪法没有太大关系。根据中国裁判文书网的所有结果，援引宪法的裁判文书占总量的比例大约为1/2000，这其中约有一半以上是当事人援引宪法来论证自己的主张，也就是说，平均每4000件案例中有一件是当事人或法院援引宪法进行说理或裁判的。实际上，将宪法内容绝缘于法院裁判文书不符合我国的宪法体制，也不符合法院行使审判权的基本要求和审判规律。

第一，宪法是用来发挥具体作用的，任何国家机关都是宪法的具体实施者，法院也不例外。宪法也是法，是调整社会关系的根本法，依其性质也能够在司法审判中发挥作用。*王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。我国现行宪法序言的最后一段及第5条非常明确地规定了包括法院在内的各国家机关遵守宪法的职责。一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。法院作为行使国家审判职权的国家机关，其审判活动也要以宪法为根本的活动准则和根本法律依据。*肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，《法学杂志》2002年第3期。

第二，法院的审判权和组织体制都是根据宪法组织起来的，没有宪法就没有法院，没有它的审判权，因此，如果法院在裁判文书中都不能出现宪法的具体内容，这是极不正常的、违反基本的法理的。我国宪法第三章第七节“人民法院和人民检察院”所包含的第123条至128条集中规定了法院的性质、组织体制、审判原则和审判权等，法院的司法审判活动归根结底就是实施宪法权力授予条款以及权力行使原则的行为。

第三，法院依照法律审理案件，本身就是对宪法的具体实施。法律是宪法内容的具体化，直接适用法律就是间接适用宪法，有些法律的条文更是宪法条文的重复或者类似表述，这时候法院就事实上在“适用宪法”，为什么在裁判文书中都不能出现宪法的具体内容呢？

第四，法官审理案件是一个严密的主观思维的活动过程，而宪法是用来理解的，法官不能准确地理解宪法，就很难说他能准确地理解法律。准确、能动地理解宪法，是准确理解和最终适用法律的重要前提，因此，在一个体现法官主观思维的判决文书中，没有写入他对宪法的理解，有的很难说明他具有对法律的准确理解。

第五，宪法是法院行使审判权最根本的支撑，特别是处理每一个案件的最根本的支撑。宪法是因，案件的处理结果是果，所以，法院的判决文书中不仅应当出现宪法的内容，而且出现得越多越好，宪法出场了，案件的审理结果就具有权威性。

第六，在法律体系并未完善的情况下，有些社会关系的处理尚缺乏充分的规则依据，此时宪法可能起到弥补法律漏洞、选择适用正确的法律或法律解释、完善案件的论证过程等作用。特殊情况下，在法律缺位的时候，给法院适当地理解宪法、运用宪法以解决纠纷的权力，恐怕也是必要的。

总之，一件高质量的优秀的判决文书，应当是洋溢和体现宪法精神，活跃着宪法内容的文书。它将宪法与判决文书甚至与法院完全割裂开来甚至绝缘的想法和做法，都是不恰当的。

(二)宪法是贯穿裁判文书内容结构的精神主线

什么是裁判文书？裁判文书是法院在刑事、民事、行政诉讼中，代表国家行使审判权，就案件实体和程序问题依法制作的具有法律效力的诉讼文书。其包括判决书、裁定书和调解书，是最具权威的法律文书。它全面反映案件审理的过程和结果，直接体现法官的司法水平和判案能力。可以说，裁判文书代表一国法院和法官的形象，代表一个国家法学发展的整体水平。长期以来，我国对裁判文书写作问题缺乏足够的重视，实践中的裁判文书像一纸公文，没有充分展开论证。我国从上世纪末开始进行裁判文书改革，加强裁判文书说理，力求做到“辨法析理、胜败皆明”。这种改革方向为宪法、政策、道德、案例、学术观点等进入裁判文书提供了契机和保障。

宪法是贯穿裁判文书内容结构的精神主线，这是宪法在判决文书中的定位。判决文书应当包括的内容，一是案件本身的事实、证据；二是论点的提出和前后逻辑的推理；三是最终用以裁判的法律规则。其中的关键部分，就是论点的提出和逻辑的推理。提出论点和逻辑推进靠什么？有基本的法理，有政治的和社会现实的考虑，有历史文化传统的因素，但是，更应当有宪法的规定和精神，而宪法的规定和精神恐怕是所有观点的核心，是逻辑推理论证的精神主线，只有按照这个线索往前走，最后才能落实到具体的法律规则上，用法律规则判案。

为什么要在裁判文书中给宪法这样的定位？不同政治体制的国家应当有共同点，根本的恐怕就是一条：宪法是根本法，任何法律都不得与它相抵触。宪法的精神、原则或具体的条文是其他法律制定、修改的依据和准则。如果法官不能理解宪法，不以理解宪法为前提去理解法律，宪法不能在判决文书中出现，宪法的根本法地位就是空的，法制统一也实现不了，最终靠法律来实现公平正义的目标也无法达到。因此，无论是有违宪审查权的宪法法院或普通法院，还是无违宪审查权的普通法院，它们的判决书都应体现宪法的精神，服从宪法，遵守宪法，这都源于宪法的最高法律效力地位，是法治原则的根本性体现。

三、法院援引宪法说理的模式选择

裁判文书应体现宪法的精神，但并不是说每一个裁判文书都必须援引宪法。换言之，援引宪法不能教条化。从已有的司法实践来分析，裁判文书援引宪法说理可分为两种模式：必须援引和可以援引。必须援引，就要求法官在遇到类似情况时必须援引宪法说理，这是法官的职责；而可以援引，就是赋予法官自由裁量权，根据案情需要和自己的裁判风格，自行选择是否援引。无论哪种援引模式，都要求法官注意宪法条文的含义，要援引准确，并注意形式规范。

(一)当事人援引宪法说理时法院必须在裁判文书中予以回应

从司法实践中收集的援引宪法的裁判文书来看，大部分是当事人在阐述自己主张时援引宪法进行说理。以截止到2017年3月1日中国裁判文书网公布的2017年各级法院援引宪法的69件案例为例，其中有意义的案件为42件，27件属于当事人援引宪法证明自己的主张，比例达到64%，另15件均属于法院援引宪法说理。就这27件案件的当事人而言，有的仅援引了“宪法”二字；有的说明了具体的宪法条文，包括宪法第5条(法制统一)、第9条(自然资源的归属)、第10条(土地制度)、第13条(私有财产权)、第48条(男女平等)、第49条(婚姻家庭制度)；还有的虽没有指明具体的宪法条文，但阐明了宪法内容，包括宗教信仰、合法的私有财产、按劳分配、宪法赋予的知情权、宪法赋予的生存权和人权。在其他裁判文书中，当事人还援引过人格尊严、人身自由、受教育权、劳动权、社会保障等宪法条文，类似的宪法援引较为多见，这种现象也反映出社会大众对宪法的信仰，希望依据宪法保障自己的合法权益。

当事人为何在裁判文书中援引宪法来论证自己的主张？对这个问题的思考和回答关系到法官是否应该回应当事人援引宪法的行为。根据笔者已经收集到的裁判文书样本，大致存在以下几种情况：第一，当事人在援引宪法时一并援引法律、行政法规等，表示法律规定的内容有宪法依据，从而增强说服力；第二，当事人援引宪法证明自己的合法权益受到了侵犯；第三，当事人援引宪法证明原审法院适用法律错误；第四，当事人援引宪法证明原审法院判决错误；第五，当事人援引宪法证明对方当事人的行为违反宪法；第六，当事人援引宪法证明己方的行为是合宪的。还需提及的是，当事人在援引宪法时，也有欠妥之处，例如，当事人对宪法理解错误，对宪法没有明确规定的内容，当事人不加论证直接予以援引，如声称宪法赋予公民生存权、知情权等；又如，当事人援引的宪法内容在法律中也有类似表述，甚至更加详细，当事人完全可以直接援引法律，不必单独援引宪法，其却“舍近求远”更倾向于援引宪法。

从以上当事人援引宪法的做法来看，一方面，由于宪法条文数量少，简单好懂，容易被普通大众掌握，另一方面，也反映出当事人希望通过具有最高法律效力的宪法来增强自己主张的说服力和权威性。笔者认为，既然当事人将宪法作为强有力的支撑论据，并寄予了厚望，无论其援引宪法行为是否有瑕疵，法官都有必要在裁判文书中作出回应。尤其是在败诉方援引宪法的情况下，法官更应该在理由部分阐述清楚，为何宪法不能起到支持其主张的作用。例如，在某某利用邪教组织破坏法律实施案中，上诉人某某称：“宗教信仰、言论等自由是宪法赋予的公民的基本权利，原审法院认定被告人散发、张贴法轮功小册子、光盘等行为，不符合宪法和相关国际法的规定，原审法院适用法律错误”。然而，上诉审法官在刑事裁定书中没有做出任何回应。笔者认为，法官应该对此理由进行回应，可以阐述如下内容：“我国宪法第36条明确规定了公民享有宗教信仰自由，但其第3款也规定了宗教信仰自由的界限，即‘国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动’。法轮功已经被国家列为邪教，其宣扬的教义损害公民身体健康，且宣扬行为扰乱社会公共秩序，因此不符合宪法的规定，不受宪法保护。”由此可以看出，法官完全可以依据宪法，联系案件实际情况，进行充分地解答。对于当事人理解宪法错误的，或者法律与宪法有相同规定的，法官也需指明，藉此普及宪法精神和知识。

根据已有的裁判文书样本可知，法官很少考虑当事人援引宪法这一情况，对当事人回应较少，这既是对宪法的不尊重，也是对当事人的不尊重，应该进行改正。也许当事人援引宪法的做法有错误，或者十分幼稚，甚至根据我国目前的社会现实无法进行很好的解答，但法官的职责就是力求做到“辨法析理、胜败皆明”，因此包括援引宪法在内的当事人提出的理由，法官都应认真对待，进行解析和回应。美国联邦司法中心所编写的《法官裁判文书写作指南》提到：“对于与判决无关但被败诉方郑重提出的争点，法院只需进行适当讨论，以显示此争点被慎重考虑过即可。”*美国联邦司法中心编：《法官裁判文书写作指南》，何帆译，中国民主法制出版社2016年版，第36页。这里同样涉及如何对待当事人提出的争点的问题：虽然与判决无关，但法官也要适当讨论，这才是重视说理的切实体现。

(二)法院需要适用合宪性法律解释时必须援引宪法说理

(三)法院需要援引宪法作为论证说理的必要环节时必须援引宪法

裁判文书的说理是裁判文书的重要环节，裁判者主要依据规范性法律文件以及生活经验、逻辑推理等对当事人争议的焦点问题进行分析、评判。在这一过程中，所适用的所有规范性文件以及道德伦理等都要符合宪法的规定，不能与宪法相抵触。尤其是在规范性文件缺位或表述不清时，宪法还能独立或与法律等规范性文件相结合来作为裁判依据。因此说理部分援引宪法是必要的、可行的。在说理部分是否必须援引宪法要根据案件的实际情况而定。有些案件必须要援引宪法，不援引宪法则裁判文书的说理就不完整，没有依据，或者对当事人没有交代。根据笔者收集的我国援引宪法案例，目前可以归纳出以下几种情况(见表1)，证明法院裁判文书援引宪法说理有一定的必要性。

表1 必须援引我国宪法裁判的功能分类

以上情况也许无法涵盖所有必须援引宪法的情况，但至少给人们提供了一种思路。法院除了在适用法律时要对法律条文的涵义做合宪性的解释外，有些情况下还要援引宪法，这主要有四种情况。第一，宪法和法律都没有对某一具体问题进行规定，但根据宪法某条文的立法目的或宪法的精神和原则可以引申出解决问题的规范。如案例1，某少数民族文学艺术作品著作权受到侵犯，由谁做原告，对这一问题宪法和法律都没有做出规定，也没有某公民代表该少数民族提起诉讼，此时民族乡人民政府起诉是否适当？根据我国宪法确立的民族区域自治制度的目的，即保护少数民族权益，实现少数民族管理本民族内部事务，该案中民族乡政府虽然不是民族自治机关，但可以比照民族区域自治制度的内涵赋予其保护本民族文学艺术作品的权利，法院最后做出的原告适格的判断是正确的。第二，援引宪法公民基本权利条款，证明案件中当事人的权利是受宪法保护的，具有正当性，从而为案件的进一步审理奠定逻辑基础。如案例2涉及公民的言论自由，司法实践中较多援引宪法的宗教自由、监督权等还没有被立法具体化的权利。第三，当事人援引的公司章程、村规民约等组织所制定的规范是否可以作为论据，有时要援引宪法进行审查，最后确认其能否获得支持。如案例3，对公司规章制度中“不能使用公司地址作为私人信件通信地址，否则有权开拆信件”规定进行审查，有其必要性。第四，对适用规章及其以下的规范性文件，法院需要援引宪法证明其不违反宪法、法律等的规定，如案例4。

上述四个案例，仅涉及援引宪法用来论证当事人主体适格、当事人行为正当、当事人提出的论据正当、法院适用的规章等规范性文件合宪，实践中还可能涉及案件受案范围、当事人权力来源等问题。社会问题纷繁复杂，新的问题也会越来越多，在法律没有做出规定时，宪法作为根本法，它的精神、原则和相对概括性的规定可能成为判断争议正确与否的依据；除此之外，那些具体的宪法条文，也可直接援引作为说理依据。援引宪法永远不可能终止，这是从规范的角度应对社会万象的最后依据。

(四)援引宪法仅起到增强说服力时由法院自行决定是否援引

法院援引宪法，除了必须要援引的情况外，还存在可以援引的情形。从已有的司法实践看(见表2)，大致存在两种情况：第一，援引宪法说明所适用的法律是有宪法依据的，是合理的(如案例5，即使不援引宪法，法院也可以直接适用地方性法规审判案件，援引宪法起到论证该法规合理的作用)；第二，援引宪法作为论据的一部分，补充论证法官的主张(如案例6，即使不援引宪法也可以得出结论，援引宪法起到补充作用)。作为说理论证的宪法内容，在裁判文书中只要援引正确，就不需要进行限制。应该鼓励法官更多地援引宪法，以提高宪法的权威，培养法官的宪法意识。

表2 可以援引宪法裁判的功能分类

(五)裁判文书援引宪法要注重形式规范

法院裁判文书援引宪法，在援引的形式上是否有限定呢？实践中援引宪法的裁判文书，有的只写了“宪法”二字，有的具体到宪法第某某条，但没有写明条文内容，有的写了具体的宪法条文。是否要求所有的宪法援引都要有固定的形式？这既是个形式规范问题，也涉及宪法援引的质量。如果允许法院在裁判文书中仅笼统地援引“宪法”二字，就可能导致法官对宪法理解错误，也可能养成法官不仔细研读宪法条文的习惯。另外，仅提及“宪法”二字，不援引宪法条文，可能导致援引宪法的含混不清，使当事人和公众都无法准确理解具体的宪法依据。因此，法院在裁判文书中援引宪法说理，应当准确、完整地写明宪法的全称即《中华人民共和国宪法》以及有关条款项序号和条文内容。*从目前来看，对于裁判文书中理由部分援引法律、法规、司法解释，根据2016年最高院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定，“应当准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文内容，而对于司法指导性文件体现的原则和精神，可在理由部分予以阐述或者援引”。基于最高院的这一规范，对于宪法，应该比照规范性法律文件的做法，不能等同于司法指导性文件。需要指出的是，目前存在这样一种现象(见表3)：法律已经对宪法进行了具体化，且表述与宪法相同或相似时，法官更愿意援引宪法， 而不援引法律(如案例7、8、9)。也许法官基于宪法的根本法地位，认为援引宪法论证的效果强于法律，更容易被当事人信服。然而，这种援引属于越级援引，不符合我国审判适用法律的原则。因此，当法律有明确规定时，法官要直接援引法律，不能直接援引宪法上相同或类似的规定替代法律，但可以在援引法律后，再援引宪法以说明法律的合宪性。

表3 援引宪法而不援引与宪法相同或相似法律的案件

四、法院援引宪法说理的制度保障

在当前的我国，作为论证说理根据的宪法内容，远未在判决文书中受到充分重视和运用。笔者认为，充分重视和运用宪法，是健全裁判文书内容结构、提高裁判文书质量的未来方向。宪法序言、总纲、公民基本权利和义务等具体的内容，法院均可以在裁判文书中援引，用于说理论证，这会使中国法院法律文书的面貌为之一新，也会极大地提高人们的宪法意识和宪法观念。不过，法院援引宪法判案要想取得实质性的进步，并成为一项制度规范化的运作，还有待于其他制度的保障和实施。

第一，最高院应明确我国各级法院享有援引宪法说理的职权和职责。最高院在援引宪法说理问题上态度不明朗，亟需改变。2016年6月28日最高院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》“(七)裁判依据”第4点明确提出：“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”对于该条款，可以做以下理解。其一，该条款后半段中的“其”明显包括宪法在内。也就是说，民事裁判文书不能援引宪法作为裁判依据，但在说理部分可以体现宪法的原则和精神。其二，最高院的这个规定虽然体现在民事诉讼裁判文书中，但其援引宪法的态度可以类推至其他诉讼类型的裁判文书。其三，将宪法与“各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件”相并列，极不妥当。宪法具有最高的法律效力，而其他类文件不具有强制性的法律约束力，只是指导性文件。其四，在说理部分体现宪法的原则和精神，与直接援引宪法条文说理，还是有区别的。根据司法实践，各级法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及法院与有关部门联合下发的文件，在裁判文书说理部分一般不能直接引用，这是因为该类文件是内部文件，不具有约束力，或者虽然事实上具有一定的约束力，但法律上不予承认。如果依此类推，最高院的意思很可能是：即使在说理部分，也不能出现“宪法”二字或具体的宪法条文，只能把宪法的精神和原则渗透至裁判文书说理中。其五，最高院的态度是“可以”，而不是“应当”，表明对援引宪法说理不是法院的职责，仅是一种可以选择的行为。其六，最高院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》的性质不属于司法解释，仅仅是最高院对下级法院的指导性文件，不具有法律上的效力，因此对于上述文件的解读只能作为参照。最高院应该发布正式的司法解释，对“法院裁判文书如何援引宪法”作出权威的规定，这样才能为全国各级法院援引宪法指明方向，确定标准，这是法院援引宪法说理制度运行的前提条件。在具体内容上，应该明确法院可以在裁判文书中援引宪法说理，必要时应该援引宪法说理。这一内容背后隐含的逻辑是：法院裁判案件必须考虑宪法，最为关键的就是考虑所适用的法律是否合宪，之后再根据具体的情况决定是否在裁判文书中援引宪法说理，即法官在审判案件时考虑宪法，保证适用的法律合宪，必要时在裁判文书中援引宪法说理，是法院的职责。

第二，我国应该建立对法院怠于援引宪法和援引宪法错误的事后监督机制。在合宪性解释的运用过程中，有学者表示了对法院职权运用的疑虑：我国不存在监督普通法院对法律的解释是否符合宪法的机制，因此法院进行合宪性解释的动力不足，如果法院拒绝进行合宪性解释，那么在现有的制度框架下也无法对法院的这种行为进行监督。*谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，《浙江社会科学》2010年第1期。还有学者认为，合宪性解释只能依靠法官的内心正义，*黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。别无他法。因此，如何对法院援引宪法进行监督，这是讨论法院援引宪法问题的关键所在。笔者的主张包含以下三点。(1)包括合宪性解释在内，如果发生法院对宪法理解错误，或怠于行使援引宪法权力时，在二审和再审时，上级法院可以结合案件情况，以适用法律错误为由，进行改判或发回重审。(2)当事人如果认为法官在裁判文书中援引的宪法条文理解有错误，也可以在上诉或申请再审时提出。有学者担心援引含义有争议的宪法条文，一旦上诉或再审，就会涉及“解释宪法”的权力问题。法官在个案中，应该享有如解释法律一样的解释宪法的权力，这种权力称为宪法解读、宪法解析，或称为“宪法解释”，是审判案件的必然需要，并没有超越我国宪法规定全国人大常委会享有的对宪法的普遍性宪法解释权。正如有学者指出的，“无论从宪法典文本还是基于法院审判的实际，人民法院适用宪法、解释宪法都不存在任何障碍。”*范进学：《人民法院的“审判权”是否蕴含着宪法解释权》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法(第7卷)》，山东人民出版社2008年版，第129页。此外，法院在审判中是适用法律，援引宪法仅仅起到辅助补充作用，一般并不直接针对宪法条文；即使对宪法条文的涵义有争议，法官也可以自行判断，必要时可以通过最高院提请有宪法解释权的全国人大常委会进行解释。(3)建立对普通法院个案审判的违宪责任追究制度，是监督普通法院判案，监督法院的司法审判权是否保护宪法规定的公民基本权利的制度保障。

第三，我国各级法院的法官应该具备良好的宪法素养。法院援引宪法说理，对宪法的正确理解至关重要。宪法是根本法，宪法和法律有质的不同，对宪法的援引尤其要谨慎，对宪法援引错误(哪怕是形式错误)会影响宪法的权威。有学者提出，法院援引宪法必须做遵守性援引，即“相对于有关事项来说，被援用的宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济”。*同前注②，童之伟文。言外之意，法院援引的宪法条文必须在含义上无争议，不仅法官，普遍大众对宪法条文的含义也十分明白；只要宪法条文的理解存在争议，则法官无权援引。如果按照这一思路，则法官无需对宪法有更深的理解或储备更多的宪法知识。然而，笔者认为，这种理解与实践不符。首先，宪法条文含义是否明确是“仁者见仁、智者见智”的事，语言的复杂性，语义的多样化，加之宪法条文本身具有的原则性和概括性，都为确定宪法条文准确的含义设置了很多障碍。其次，即使是含义相对明确的宪法条文，在应对具体的案件事实时，也往往需要法官对条文进行目的解释、历史解释等，还可能扩张或缩小宪法条文的涵义，以应对新情况、新问题。最后，基于审判的需要，实践中法官已经在很多案例中对宪法进行了“解释”，如中国农业银行股份有限公司重庆万州分公司与重庆市众托建设有限公司等债权执行异议纠纷案中，法官对宪法人权保障原则下内在包含的生存权高于其他权利进行了解释，为工资优先受偿提供了宪法依据。因此，法官要熟悉我国宪法的精神、原则和具体的宪法条文，并具备娴熟地“解释”宪法的技巧，是正确适用法律的前提和基本条件。及时加强宪法方面的教育和培训对法官援引宪法说理将起到促进作用。

(责任编辑：姚 魏)

梁洪霞，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士。

*本文系2015年教育部人文社会科学研究一般项目“我国司法裁判书引用宪法规范的实证研究”(项目批准号：15YJA820011)和西南政法大学2017年度重点课题“中国环境治理的宪法规制体系研究”(课题编号：2017XZZD-05)的阶段性成果。

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