香港基本法研究的知识生产与价值反思

王理万

香港基本法研究的知识生产与价值反思

王理万*

香港基本法研究出现了明显的实用主义和国家主义倾向。实用主义的基本法研究提高了基本法学的务实性和操作性，使得基本法研究嵌入中央对港政策的形成与诠释的权力脉络之中；国家主义的基本法研究契合了政治现实的发展趋势，为政治言说提供了一套新的理论框架，将国家视野和国家利益带到学术研究之中。然而这两种基本法研究立场在理论和现实中也面临一系列悖论和诘难，由此需要在香港政治转型的背景下，接续实用主义和国家主义的基本法研究的积极价值，建构立宪主义的基本法研究。立宪主义的基本法研究通过发现香港的新价值，重述基本法的宪制和政治内涵，引导香港的政治和社会变革，兼容中央政府意志和香港社会的主流民意，体现审慎渐进的原则，促成宪法在特区的适用，并最终导向香港居民的基本权利和个人尊严得到完善保障。

基本法研究 实用主义 国家主义 立宪主义

目 次

一、实用主义的基本法研究

（一）基本法研究的实用主义取向

（二）实用主义研究的方法论问题

二、国家主义的基本法研究

（一）国家主义基本法研究的兴起

（二）将国家视野带回基本法研究

（三）国家主义基本法研究的成长契机

三、立宪主义的基本法研究

（一）阐释香港的新价值

（二）立宪主义的基本法学

（三）宪法在特区的适用

21世纪以来，香港基本法研究已经渐成显学。事实上，早在香港回归之前，关于基本法制定过程和文本规范的研究成果已经不断涌现，但是该阶段“研究成果仍然以解释阐述性质和普及宣传功能为主，研究方法以法律释义方法居多，论著的成果形式以教材和宣传普及读物居多，纸上谈兵居多”1邹平学、黎沛文、张晋邦：《我国基本法研究30年综述》，载中国宪法学研究会编：《中国宪法学三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357页。。在香港回归之后到2003年期间，内地关于基本法的研究反而一度陷入停滞，这一阶段“香港问题的著作和研究文章数量明显减少，尤其是香港回归以后，对于具体实践和现实问题的研究不足”2梁琨：《“一国两制”理论在香港的实践（1997—2002）》，载《党的文献》编辑部主编：《观领袖品党史》，中国人民大学出版社2014年版，第309—323页。。导致这种现象发生的原因，除了当时中央政府对香港局势判断过于乐观而主动削弱了内地基本法研究力量外，或许更为重要的是面对香港法院对于基本法的司法适用，彼时多数内地学者尚缺乏足够的知识背景与分析能力，因而陷入短暂的失语期。这种状况伴随中央政府对港政策的调整3王维哲：《对港政策内涵演变幕后》，载《中国经贸聚焦》2009年第10期；Cheng Jie, The Story of a New Policy, Hong Kong Journal, Vol.15 (Jul. 2009)。以及学者研究方法的更新，基本法研究再次迎来兴盛。基本法研究成为一门经世致用的学问，成为一门可以呼应与影响中央政府“对港决策”的实用之学。

质言之，这种基本法研究的中兴之势，不仅表现为学术著作与论文集中面世，学术机构与学术自治组织相继成立4，以及众多青年学者纷纷投身基本法研究，更为重要的是基本法研究已然嵌入中央对港政策的形成与诠释的权力脉络之中。这种知识与权力的合作，并不仅仅是米歇尔·福柯（Michel Foucault）语境中的权力和知识的关系——“不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”5［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第29—20页。；同时也因为基本法研究者与对港政策的制定者所共同拥有的实用主义倾向与国家主义基调，使得双方在基本法研究和实践中形成了高度的默契和共识。尤其是年轻一代基本法研究者接续了老一辈学人的政治立场和学术话语6本文是在宽泛意义上使用“两代基本法研究学者”的概念：老一辈基本法研究者多数在基本法制定前就已经投身对“一国两制”和基本法的研究，直接或间接参与了基本法的制定，因而深谙基本法的制定原意；而新一代基本法研究者多是在基本法通过后或香港回归后，才开始从事基本法的研究工作，在研究方法上更为精致。这种区分亦可参见邹平学、黎沛文、张晋邦：《我国基本法研究30年综述》，载中国宪法学研究会编：《中国宪法学三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357页。，在中央—特区关系变迁的宏观政治背景下，塑造了内地基本法研究的特殊语境。基于上述背景，本文重点对基本法研究的知识生产机制及其背后的价值立场进行梳理和解读，提出应当在保持实用主义和国家主义的基本法研究立场的同时，走向立宪主义的基本法学。

一、实用主义的基本法研究

（一）基本法研究的实用主义取向

内地基本法研究者多有浓重的实用主义的研究取向——无论是在基本法制定之时关于香港政治结构的设计、中央—特区权力界分等问题的研究，还是在基本法实施过程中对于解释方法、普选方案的诠释，都是为了解决香港政制发展所面临的实际问题。不仅如此，内地基本法研究有着明显的“论战立场”，即有关研究往往是基于香港的激进或片面政治主张而展开，从而引导对于基本法的正确理解和适用，并为中央政府的对港政策提供理论支持。就基本法研究的学术发展而言，这种实用主义的研究进路和论证策略产生了正反两方面的效果。一方面，基本法研究获得了决策者的重视，相关研究成果也能迅速被官方话语所吸纳，甚至在中央政府不宜出面的场合，由资深学者代替中央政府发出声音并引导舆论。7《就香港特别行政区终审法院的有关判决内地法律界人士发表意见》，载《人民日报》1999年2月8日。这使得基本法研究契合了中央政府对特区管治方式的转型——中央政府在内地的决策方法多是基于政治经验的决断模式，也未制定调整中央与地方关系的成文法律；但是中央政府对于特区的管治则严格依赖基本法，并且在作出决策时需要进行充分的说理和论证。此时，基本法研究就有了充分施展的平台，相关成果可能直接成为决策依据或者政治文宣。以2014年至2016年间香港历次重要政治事件为例，《人民日报》发表的评论文章和采访报道中援引了大量的基本法研究的理论成果（见表1）。这种学术与政治的紧密互动和默契配合，彰显了基本法研究的实践价值，也进一步强化了实用主义的研究倾向。

表1 《人民日报》采用的基本法学术观点（2014—2016年）

续表

续表

但是在另一个层面上，由于基本法研究与现实权力贴合过于紧密，从而极大地限制了研究者的论域和学术想象力，导致研究可能局限于政策论证或理论背书。因而自1982年中英谈判以来的“前基本法研究”、1990年《基本法》通过之后的规范研究，特别是1997年迄今的基本法实施问题研究，虽然有大量的成果问世，但是缺乏足够的理论创新，也未建构完整的学术理论体系。不仅如此，由于受到对策研究和论战立场的支配，基本法研究呈现明显的“碎片化”状态——即在具体问题上深耕细作，但是未能形成系统的基本法理论框架。这种过度依赖与回馈政治现实的基本法研究策略，表面上有助于提高学术研究的分量和权威，但事实上却损害了学术研究的预判性和独立性，对于现实政治的长远发展也有害无益。诚如学者指出的，在很长一段时间以来，我国学术界没有处理好“一国两制”研究的政治性和学术性之间的关系，大多研究成果侧重于挖掘“一国两制”的理论意义和现实意义，而忽视或牺牲了“一国两制”研究的学术性，至今有些研究仍停留在对邓小平的“一国两制”构想作科学性论证上面，意识形态色彩较浓，缺乏研究的学术性，因而很难有研究的超然性、中立性、创造性，这影响或限制了我们对“一国两制”构想的丰富和发展。8王英津：《20年来的“一国两制”研究：回顾与展望》，载《行政》第17卷总第64期，2004年4月。当然，没有必要苛责基本法研究者，因为学术研究中的“碎片化”与“整体化”总是相辅相成的，表面上的“碎片化”既有可能是放弃总体性而导致的，也有可能是新旧更替之时的研究多元化的表征。9郑师渠：《近代史研究中所谓“碎片化”问题之我见》，载《近代史研究》2012年第4期。因此，我们期待目前基本法研究的“碎片化”状态仅是进行学术整合的前期积累，而不是对策式研究的路径依赖。

值得注意的是，内地从事基本法研究的大多是宪法学者。这当然是源于二者在研究范畴和研究方法上的高度相似，以至于可将基本法研究视为宪法学的组成部分和研究分支。另外一个非常重要但经常被忽视的理由是，由于在现实中宪法的司法适用和违宪审查被“束之高阁”，因而宪法学长期以来被视为“屠龙术”，这导致了宪法学发展缺乏足够的现实动力，也致使宪法学者的理论关切出现游离。10Qianfan Zhang, "A Constitution without Constitutionalism? The Paths of Constitutional Development in China", International Journal of Constitution Law, Vol. 8, Issue. 4 (2010), pp. 950-976.而基本法作为中国重要的宪法性法律，其实践性品格和层出不穷的基本法案例，引发了宪法学者的浓厚兴趣和高度重视——这意味着基本法不仅是中国重要的宪法性法律，也是为数不多可以被司法适用的宪法性法律。因而有学者倾向将基本法视为中国“活宪法”（living constitution）的重要组成部分，重新定义了基本法的宪制地位，认为基本法在形式上是全国人大制定的法律，可在实际上却是中国不成文宪法的组成部分。11强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期。与此同时，基本法解释权的“双主体构造”（全国人大常委会和香港法院分享基本法解释权），使得香港法院在解释基本法过程中必须平衡主权和自治之间的关系，并自觉地考虑（take into account）中国宪法和法律体系的影响，这为宪法学者在基本法研究中提供了施展契机。12Albert H Y Chen, "The Interpretation of the Basic Law: Common Law and Mainland Chinese Perspectives", Hong Kong Law Journal, Vol. 30, No. 3 (2000), pp. 380-431.

就研究旨趣而言，尽管两代基本法学人多数是宪法学者，但是理论关注点却存在差异。老一辈的基本法学者由于直接或间接参与了基本法的制定或者特区原有法律的审查与适应化工作（adaptation of laws），因而更加注重立基于“一国两制”原则来维护中央权力在特区的实现；而新一辈基本法学人所面临的问题更加具体，既包括基本法解释权、“二十三条立法”、香港国民教育等宏观问题，也深入考察特区政党政治、香港法院司法审查权、国际条约在港适用等细节问题。这种研究方法的转向与上文论及的实用主义传统是紧密相关的——正是由于决策者在不同阶段对于基本法理论的政治需求的差异，导致了学者研究重点的转移。以“国家社科基金项目”为例，其资助的研究课题在1992年至今的二十余年中，所关注的香港问题随着中央政府治港急务的转变而不断变化。在香港回归之前，关于香港基本法的研究课题较少，且主要集中在“一国两制”原则和陆港法律关系的调适。即使在香港回归的初期，内地关于香港问题研究也没有出现实质性改变，仍然延续回归前的研究主题。自2005年以来，关于香港问题和基本法的研究才正式进入稳定期，研究课题也趋于细致和多元，重点研究的问题聚焦在香港的政制发展和基本法实施，以及对于具体政治制度运行状况的研究（包括了政党政治和行政主导）——这一阶段可以视为香港政治的调适期，即经过回归后的政治实践和制度磨合，香港的各项政治运作已经趋于规范和成熟，因而才可能对其实践问题进行总体性和细节性的研究。在2013年之后，伴随香港政治改革的争拗，研究课题也转向对于香港普选、管治问题、政党政治、国家认同、集体行动以及基本法实施机制的研究，这也印证了这一阶段政治任务的变化。

表2 国家社科基金资助的香港问题研究课题（1991—2016年）

（二）实用主义研究的方法论问题

基本法研究的兴盛繁荣，并不能掩盖其在实用主义研究方法上的问题。

首先，基本法研究对于立法原意缺乏足够重视，尽管基本法制定过程中有非常丰富与翔实的档案资料（包括基本法制定委员会的讨论记录、咨询委员会的研究报告、社会各界人士提交的建议等）13目前重要的基本法制定史料文献汇编至少包括：（1）全国人大常委会基本法委员会办公室编：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》，中国民主法制出版社2011年版；（2）全国人大常委会基本法委员会办公室编：《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会文件汇编》，中国民主法制出版社2011年版；（3）李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》（三卷本），三联书店（香港）有限公司2012年版；（4）强世功主编：《香港政制发展资料汇编》（两卷本），三联书店（香港）有限公司2015年版。此外，香港大学比较法与公法研究中心和香港大学图书馆联合建立了“香港基本法草拟过程资料库”（http://sunzi1.lib.hku.hk/bldho/home.action），提供基本法起草文献的全文检索和下载；加拿大多伦多大学图书馆主办的The Hong Kong Handover Collection（http://www.multiculturalcanada.ca/hkhoc），提供在线全文的香港回归文献和书籍阅览。，但是相关研究并未充分运用这些弥足珍贵的史料。例如，基本法制定过程中已经对宪法在特别行政区的适用14中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组基本法与宪法的关系工作组：《基本法与宪法的关系最后报告（草稿）》，1987年1月17日，编号：CCBL-SG/RCS-WR01-DP01-870117。、特区行政和立法的关系15《政治体制专题小组的工作报告》（1986年11月8日），载全国人大常委会基本法委员会办公室编：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》，中国民主法制出版社2011年版，第60—64页。等问题进行了深入讨论，记录了基本法制定者的立法原意，进而可以作为对基本法进行“原意解释”不可或缺的素材。然而遗憾的是，在基本法研究中对于立法原意的重视程度显然不够。比如对宪法在特别行政区适用问题的研究时，学者进行了精致的文义解释和体系解释，但是对于原意解释并没有充分展开。16具体请参见殷啸虎：《论宪法在特别行政区的适用》，载《法学》2010年第1期；庄金锋：《宪法在特别行政区适用性问题再探讨》，载《“一国两制”研究》第7期，2011年1月。值得欣慰的是，这种情况正在逐步发生变化，学者基于对解释方法的自觉运用，对于基本法制定过程的整理，以及参与基本法制定的老一辈基本法学者的示范作用，使得原意解释开始逐步得到发展。17具体请参见肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1990年第3期；王振民：《试论宪法在特别行政区的效力》，载《行政》2006年第3期；以及邹平学：《宪法在香港特别行政区的效力和适用》，载邹平学等：《香港基本法实践问题研究》，社会科学文献出版社2014年版，第58—121页。

其次，内地基本法研究过分偏重对于中央与特区关系、香港政治结构的研究，而对于基本法“权利章节”的研究尚未充分展开。近三十年以来，基本法研究的重点和热点问题包括“一国两制”原则、宪法在特别行政区的效力和适用、基本法基础理论和实施原理（基本法的地位、基本法和宪法的关系、中央与特区的关系、基本法实施的原则等），基本法解释机制，特别行政区制度，以及特区的政治体制、政制发展、区际司法协助等问题的研究18邹平学、黎沛文、张晋邦：《我国基本法研究30年综述》，载中国宪法学研究会编：《中国宪法学三十年：1985—2015》，法律出版社2015年版，第269—357页。——但是在上述研究脉络中，唯独缺少对香港基本权利体系和制度性保障的研究。事实上，老一辈基本法研究者已经对于香港居民的基本权利和义务进行了开拓性研究工作和初步阐释。19具体请参见王叔文：《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》，载《法律科学》1990年第5期；李昌道：《香港居民国籍问题探讨》，载《社会科学》1991年第1期。但是，新一代基本法学者却后续乏力，对于香港基本权利的研究没有实质进展；即便是有零星成果，也是对基本法解释体制和香港典型案例研究的副产品。20具体请参见强世功：《和平革命中的司法管辖权之争：从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型》，载《中外法学》2007年第6期；秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度——从香港“庄丰源案”谈起》，载《法商研究》2012年第1期；王书成、林峰：《基本法第24条与香港永久性居民之法理定位》，载《法学评论》2013年第5期。在现实中，回归前后的香港法院作出了大量关于基本权利的判决，对《基本法》中的权利条款和《香港人权法案条例》进行了解释和适用。21罗敏威：《香港人权法新论》，香港城市大学出版社2009年版，第89—292页。这些案例不仅对于基本法研究颇为重要，并且对于中国宪法学研究（特别是基本权利的保障）同样具有借鉴意义。尽管如此，除了少数案件得到内地基本法研究者的关注22秦前红、黄明涛：《表达自由的理念与限度——香港特别行政区终审法院国旗案与美国最高法院焚烧国旗案比较研究》，载《北方法学》2012年第5期。，更多典型判例并未引发他们的研究兴趣。出现这种对于基本法“权利章节”的选择性漠视，其原因一方面在于内地基本法学者多数缺乏普通法的知识背景，使得研究无法深入展开，更为重要的另一方面是由于他们坚定的实用主义立场，将更多的目光投入中央政府所关注的现实急务上。事实上，就立法技术而言，中国宪法和香港基本法在权利清单上有颇多重合之处，只是基本法所规定的权利更为精确和详细。因而在基本权利研究逐步兴盛的当下，与其舍近求远地寻求欧美国家的宪法判例，并试图从中汲取智慧为中国宪法所用，莫不如真正重视作为宪法性法律的基本法中的“权利章节”在香港的实践问题，从而有望在基本权利层面上将基本法和宪法连接起来。

再次，基本法研究的实用主义立场决定了其与中央政府治港政策的紧密贴合与互动，从而使得内地基本法研究充满浓厚的“论战色彩”。不仅在进行论证之前已经预设了学术立场，更为关键的是，这种“论战色彩”削弱了内地基本法研究的议程设定权，使得研究领域狭窄且被动。相关研究往往是应对香港的不当政治舆论或偏颇学术观点而提出的驳论，缺少系统性与前瞻性的研究。比如，内地基本法研究中频繁出现的核心议题，多是针对香港“泛民主派”或者“本土派”的不当言论而提出的。这并非反对基本法研究中必须遵守的“政治正确”（political correctness），而是想强调基本法研究所承担的政治功能无法替代学科体系的建构，而严肃的学术批评也应深入对方的素材和逻辑，从内部视角挑战对方的观点。在哲学中存在“外部批判”和“内在批判”的区分，外部批判就是站在一个理论的外部，按照另外的理论对其进行批判，其可以加固批判者自身达到信念，但却不大可能说服被批判者。23赵敦华：《现代西方哲学新编》，北京大学出版社2001年版，第6页。而在内地的基本法研究中就往往停留于“外在批判”的层面，不愿意深入被批判者的话语和逻辑内部，因而批判的现实政治效果也大打折扣。正如在关于“普选国际标准”的争论中，内地学者和香港建制派人士多从基本法的文本和立法原意出发，认为并不存在普选的国际标准，而是应该按照基本法的字面规定由“提名委员会”提出行政长官候选人24邹平学：《香港政改咨询中的“公民提名”主张述评》，载《港澳研究》2014年第1期。；香港“泛民主派”则认为“解释基本法是要诠释法律文本所用的字句，以确定这些字句所表达的立法目的，而非确定立法者的原意；有助于了解基本法的或基本法某些条款的背景目的的外来资料，可用来协助解释基本法，而《公民权利和政治权利国际公约》就是协助解释的重要资料”25戴耀廷：《普选特首选举办法的宪制标准》，载《苹果日报》2013年4月2日。。对学者而言，这种政治争论应当转化为学术命题，即对于《基本法》第45条的解释应当是文义解释和原意解释优先，还是体系解释和目的解释优先的问题。就这个具体问题而言，在法理学和法学方法论中对解释方法及其优先顺序已经形成较为统一和权威的观点：（1）由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限；（2）在探求某用语或某语句于文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络是不可或缺的；（3）假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采用最能符合立法者的规定意向及其规范目的之解释（历史的目的论解释）；（4）反之，准备及起草法律者详细的规范想法则不具有此拘束力；（5）假使前述标准仍有未足，解释者即不得不求助于客观的目的论的标准，虽则立法者本身对此未必有充分的意识；（6）具有宪法位阶的法伦理原则，对解释具有特殊意义，即要作“合宪性解释”。26［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第219—221页。在上述解释方法的语境之下，对于《基本法》第45条的解释也应该按照“文义解释—体系解释—原意解释—目的解释—合宪性解释”的适用步骤，对于普选的程序形成具有相对统一的解释方案（虽然未必是唯一的正确方案）。换言之，内地基本法学者在批判所谓的“普选国际标准”时，也应该运用这种学术批评的方法，指出其在论据、逻辑和素材上的谬误，而不是对其进行纯粹的外部性或政治性的批评——这不仅无助于问题的澄清，反而会因各持一套标准而形成了“意识形态的争论”。

最后，内地基本法研究轻视比较研究的方法，使得基本法研究的视野局限在非常狭窄的领域，也缺乏解决现实问题的经验借鉴。虽然“一国两制”是中国领导人的卓越创造，并成为具有中国特色的宪制结构，但是这并不意味在其他国家或地区不存在类似的制度，也不代表中国历史上没有相似的政治安排。从横向的地域比较而言，在加拿大的魁北克、美国的波多黎各、英国的北爱尔兰、西班牙的加泰罗尼亚乃至法国的瓜德罗普，这些地区虽然有不同的历史进程、政治现状与权力结构，但是它们共同作为统一国家内部与主流政治制度、文化环境、生活方式存在较大差异的“异质地区”（heterogeneous region）。在这些异质地区内，中央政府不仅对其实行特殊的管治方式，而且由于异质性导致的国家认同感薄弱，容易产生分离主义倾向。27Emily Etzel, The Current Quebec Separatist Debate and Its Influence on the First Nations of Quebec, Carnegie Mellon University Dietrich College Honors Theses, Spring 2015.因而这些国家的治理经验，对于基本法研究具有直接的借鉴意义，并为一国两制的宪制结构理论增加新的内涵。遗憾的是，目前对于国际经验的比较研究并没有充分展开，只是个别学者关注到了其中的学术价值和实践作用，并进行了初步的比较分析。28屠凯：《单一制国家特别行政区研究：以苏格兰、加泰罗尼亚和香港为例》，载《环球法律评论》2014年第5期；屠凯：《论西方多民族国家的宪制安排：英国、加拿大和西班牙》，载许章润主编：《历史法学》（第5卷），法律出版社2012年版，第185—213页；屠凯：《西方单一制多民族国家的未来——进入21世纪的英国和西班牙》，载《清华法学》2015年第4期。与此同时，历史性的纵向比较也是深化基本法研究的重要视角。在传统中国，中央政府对其所属的边疆地区进行了差异化的统治——学者将其称之为华夏中心主义（Sino-centrism）下的“天下观”，按照对儒家文化的接受程度而区分不同的治理方式，从而强化边陲地区的政治稳定和人心归化。29金观涛、刘青峰：《观念史研究》，法律出版社2009年版，第230—232页。这种治理方式甚至影响了新中国的政治模式，为“一国两制”的创构提供了历史经验。正如学者所指出的，“一国两制方针脱胎于中央对台政策已经人所共知，但是它与中央解决西藏问题的内在联系却少有人注意到”30强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第152—161页。。事实上，这种基于一国两制或是一国多制的“差序格局”31田雷：《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪政模式的一种叙述纲要》，载《中外法学》2012年第5期。，正是汲取了中国传统政治智慧和治理经验。因此，对于基本法的研究也应拓宽现实和历史的视野，从横向（类似国家或地区）与纵向（历史经验）的角度，拓展基本法研究的领域，并延续实用主义的立场为中央对港政策提供更多元的建议。

二、国家主义的基本法研究

除了上文所论述的实用主义的基本法研究及其存在的方法论问题，也需要引起重视的是，近年来以宪法学者为主体的基本法研究出现了明显的国家主义（statism）倾向。正如学者所直言：“从事香港基本法研究的内地学者大体上具有国家主义倾向，只是具体程度稍异。”32田飞龙：《香港政改观察：从民主与法治的视角》，商务印书馆（香港）有限公司2015年版，第132页。就学术发展而言，学术立场与研究方法的多元化代表了学科的繁盛和成熟，学科内的各种流派相互争鸣，可以促成学科内部形成具有共识性的学说。然而需要警惕的是，当一种学说已然开始支配权力运作或者成为国家政策的理论底色之时，则对该学说提出了更为苛刻的要求——其不仅要有逻辑论理的自洽性，而且该学说需要符合现代政治的基本价值，特别是作为宪法学分支学科的基本法研究，更应该在价值取向上符合人权保障和“有限政府”的宪法理念，警惕过于强大的公权力。

（一）国家主义基本法研究的兴起

长期以来基本法研究的实用主义立场，导致其过于亲近现实政治实践；而当在中央治港政策面临调整或香港内部政局发生变化之时，这种实用主义的立场就可能进一步演化为“国家主义”的倾向。需要特别说明的是，本文并非在严格意义上使用“国家主义”的概念，而是借用该词汇描述内地基本法研究中逐渐弥散的一种非此即彼、缺乏宽容、以“国家利益”为名的极端武断的学术立场。事实上，目前在学术界也没有关于“国家主义”的权威定义，有人将国家主义界定为基于主权国家立场的传统主权观，与之相对应的则是联邦主义（federalism）的世界图景33Daniel J. Elazar, "From Statism to Federalism-A Paradigm Shift", International Political Science Review, Vol. 17, No. 4 (Oct. 1996), pp. 417-429.；也有学者将国家主义的概念聚焦于经济和社会领域，“认为各种计划，特别是经济与社会计划，应该尽可能操在中央政府手中”34林嘉诚、朱浤源：《政治学辞典》，五南图书出版有限公司1990年版，第353页。。然而，更多学者并不在前述两层意义上使用国家主义，而是将国家主义视为一种意识形态，在此理论下的个人道德（personal morality）不仅毫无价值可言，而且是一种恶的存在35Frank van Dun, "Philosophical Statism and the Illusions of Citizenship: Reflections on the Neutral State", Philosophica, Vol. 56 (1995), pp. 91-119.。现有研究也指出，国家主义理论强调“国家意志”具有凌驾于社会之上的权力，它实际上是所有价值、美德和智能的评价标准，它是诸意志之意志、诸善之善、诸灵魂之灵魂。36［美］利昂·P.巴拉达特：《意识形态起源和影响》，张慧芝、张露璐译，世界图书出版公司2010年版，第251—252页。质言之，国家主义建立在对国家进行神化的基础上，漠视或否认个体的价值，将国家视为拥有理性并且能自我完善的有机体，“强大的国家（个人于其中可以找到其唯一的自我）要求个人自我牺牲、纪律与服从，国家维护重建社会的权利”37［美］恩格尔：《意识形态与现代政治》，张明贵译，桂冠图书股份有限公司1990年版，第122—123页。。在中国近代思想史中，国家主义有着极为复杂的思想与学术脉络。在20世纪的中国，国家主义与自由主义如影随形，民族危亡和追求富强刺激了国家主义在中国的兴起。蒋廷黻、吴景超膜拜铁腕威权和秩序至上的保守主义，钱端升、丁文江倡言以独裁的极权国家推动工业化的发展主义以及大众福利高于少数人自由的民粹主义，都表征国家主义者对中国问题的多重响应。38高力克：《极权的诱惑：民主与独裁之争中的国家主义》，载《二十一世纪》2013年第2期。而在中国当下的政治思潮中，国家主义表现出了更加多元的光谱，既有集体右转的激进左翼，也有近十年新崛起的施米特主义，“虽然理论资源、政治主张并不完全重合，却有着一个共同的价值立场，即对最高主权和国家意志的膜拜，相信国家代表人民的整体利益”39许纪霖：《中国需要利维坦？——近十年来中国国家主义思潮之批判》，载《共识文集第三辑·思潮辛卯篇》，世界华文出版机构2012年版，第43—65页。。

而在内地基本法研究中，由于其长期以来的实用主义的立场，使得内地基本法研究的“中央政府本位”逐步形成了一套更加抽象的国家主义基本法理论。具体而言，国家主义的基本法研究得以兴起的原因至少包括以下几点。首先，香港问题背后所承载的殖民历史以及随之而来的国耻叙事，为国家主义的成长提供了天然沃土。基本法研究往往不自觉地会受到“国耻叙事”的支配，从而将香港回归的政治意义置于国家主义的背景之下，且有意淡化问题背后的国际法问题，更加忽视了“针对不平等条约的叙述和诠释如何同权威性和合法性纠结在一起，其背后又隐藏怎样的理念和逻辑，国耻叙事又是如何深入影响到普通的中国民众”40［美］王栋：《中国不平等条约：国耻与民族历史叙述》，复旦大学出版社2011年版，第124—125页。。当香港街头出现“龙狮旗”，当“港独”思潮在香港愈演愈烈，当候任议员在宣誓时公然侮辱国家和民族时，其对于内地民众和学者意味着“双重羞辱”——既重新揭开了国耻的旧伤，又毫不犹豫地“在伤口上撒盐”。在殖民历史和“国耻叙事”的双重牵引下，诸如去殖民化（decolonization）、“人心尚未回归”“洗脑赢心”等政治话语被不假思索地转化为学术话语，将香港问题径直与国家主权、国家利益甚或国家尊严关联在一起。

其次，由于香港政改争议以及因包括“自由行”“双非儿童”“水货客”等事件导致的两地居民之间的摩擦，使得陆港矛盾逐步升级，这为内地基本法的研究提供了“民意导向”。事实上，地域性的歧视和冲突在“开放社会”中可以通过更大规模的交往被稀释，然而由于陆港之间的区隔（segregation），双方更多依赖传媒间接获得（被放大后的）信息，使得刻板印象和相互误会无法得到及时化解。诚如学者所指出的，2012年年初因内地儿童在香港地铁内进食而引起的陆港争议，除了语言和社会文化的差异之外，民族中心主义（ethnocentrism）是这场争议原因的另一个重要来源：当双方都不愿意接受这种差异，一种无形的界限（invisible boundary）就被建构起来了。41Ho Ling Pricilla Cheung, "One Country, Two Cultures: The Invisible Boundary between Hong Kong and Mainland China", Undergraduate Honors Thesis of University of Oregon, summer 2013, pp. 44-45.在这样的政治背景下，内地基本法研究不仅需要注意与中央政策的一致性，同时也需要回应与关照内地的民意倾向——这也成为内地基本法研究的“政治正确”。随着内地民意对于香港、香港居民以及香港政改的态度变化，内地基本法研究中国家主义倾向也得到强化：一方面要求加强香港的国家认同和国民教育，从而实现人心回归；另一方面要求强化中央权力在香港的落实，尤其是关于香港政治改革步骤和方式的安排。正如相关研究所指出的，陆港之间意识形态的分歧比利益分歧更难处理，分歧若长期得不到解决，便容易演化为冲突，若有一方做出不理性的行为，冲突便会引致暴力。42曾广海、单伊文：《香港管治综合研究报告》（修订版），香港集思会出版，2011年10月，第7—8页。

再次，香港问题的特殊性还在于国际势力牵涉其中。特别是在“占中运动”发生之后，内地学者倾向将其认定为“颜色革命”。43张定淮：《香港“占领中环”运动：理论滥用与性质定位》，载《港澳研究》2015年第1期。从2014年7月开始，中央政府开始提高对香港政治波动的关注程度，将其列为国家安全事项——由此，“占中运动”不再是关于“民主”的行动，而是关系到国家安全。44Johannes Chan, "Hong Kong' s Umbrella Movement", The Round Table, Vol. 103, No. 6 (2014), pp. 571-580.虽然相关指责缺乏公开的直接证据，但毫无疑问的是，即使是潜在的迹象或疑点，都足以动摇“占中运动”的正当性，加深中央政府对于国家安全的担忧。相关研究也指出，香港“占中运动”体现中国政府担忧民主化的“溢出危险”（risk of spillover），其将欧盟和美国的态度作为高度外交关切；就西方国家而言，虽然欧盟和美国对“占中运动”提供了适度的支持，但是他们也大致尊重了北京的政治红线（red lines）；而香港的民主派也在寻求外部支持和维持本地合法性之间保持微妙的平衡。45Dingding Chen and KatrinKinzelbach, "Democracy Promotion and China: Blocker or Bystander? ", Democratization, Vol. 22, No. 3 (2015), pp. 408-412.在这样的背景下，香港的政改议程及其对于内地的影响，均被视为关系国家安全和国家核心利益的事项，激发了基本法研究者的国家主义情结，强化了基本法学的国家主义底色。

第四，香港政制改革与中国国力显露在时间上是同步的。国家主义者虽然并不反对民主的价值，但是强调国家能力和有效政府较之于实现民主的优先地位，呼吁建立强有力的民主政府。46王绍光：《安邦之道：国家转型的目标与途径》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第1—32页。而在香港问题上，国家主义者往往一方面将香港的社会问题和经济颓势归因于民主化的消极影响；另一方面强调需要强化中央政府对香港的控制能力。更何况香港特区作为中国的地方政府，其率先进行的局部民主化更加引起了国家主义者的忧思，担心这种地方政府主导的民主化改革将导致中央权威下移或流失，从而对于中央集权和国家统一构成威胁。显然，这种顾虑并非多余——若是地方民主化先于国家整体，则可能形成本土主义压倒国家认同的情况，分离主义也会随之大行其道。因而，有学者建议国家的民主转型需要采用“自上而下”的路径，如果反其道而行之，采用“自下而上”的方式，则容易强化原有的对民主和现代公民社会不利的社会矛盾、社会结构和政治文化，引发区域性的民族主义和民族分裂势力。47冯菲、钟杨：《现代民族国家转型中的国家性问题及路径选择》，载《河南大学学报（社会科学版）》2014年第6期。出于这种担忧，即便是支持香港民主的基本法研究者，也难免会对香港民主化的政治前景持保留态度。

最后，国家主义理论部分源于施米特（Carl Schmitt）的政治学说，强调政治决断和“区分敌友”，认为所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是朋友和敌人的划分。48［德］卡尔·施米特：《政治的概念》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第106页。但是在中国内地，基于对“文革”和阶级斗争反思而产生的“去政治化的政治”，以及对于普遍性政治价值的认可，使得施米特学说成为曲高和寡的书院哲学，在社会上并没有太大影响。如果说在当下的中国内地，这种以批判自由主义为主旨的国家主义思潮，还可能引发民众和学者的本能警惕和不安联想，但是一旦将此立场移植到香港问题上，则相当程度契合了基本法的传统理论。政治决断理论契合了中央政府对于香港政制发展的宪制决定权，而区分敌友观念和中央政府强调的“爱国爱港”思路也有内在相通之处。正像学者所指出的，“爱国者治港才是使香港回归中国这个政治共同体的绝对宪法，它是基本法的灵魂，并赋予基本法真正的生命”49强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第268页。。就此角度而言，并非国家主义的基本法研究促成了中央治港思路的调整，而是国家主义理论适时为中央政策作出了论证和诠释——由此，基本法研究中的实用主义和国家主义相伴而生，二者互相匹配与促进。

（二）将国家视野带回基本法研究

有必要指出的是，将国家主义的理论和视角引入基本法研究之中，其意义还在于将长期以来被宪法学界遗忘的“国家”概念重新带回到论域之中。环顾内地主流的宪法学经典教科书，鲜有专门讨论“国家”的概念——这显然并非是宪法学者的疏漏，而是由于他们倾向将国家视为无须多言的先验存在，需要关注的只是国家的性质和形式（而不是国家本身）。诚如学者对于凯尔森（Hans Kelsen）理论的评析，认为“在凯尔森的法理论或国家理论中，像人的概念一样，国家被完全溶于法秩序中，实体意义上的国家概念被认为是一种多余的、不允许的虚构”50赵真：《没有国家的国家理论——读“社会学与法学的国家概念”》，载《政法论坛》2012年第3期。。而在中国的宪法学研究脉络中，除了方法论的转型之外，也有“去政治化”的内在需求，致力于使宪法学成为一门社会科学。51郭绍敏：《中国宪法学教材之“去政治化”：一个批判分析》，载《西部法学评论》2011年第3期。然而当宪法研究者关注和研究基本法问题时，国家概念缺位的后果就非常明显了——香港问题根源于中外不平等条约（这关系到条约义务的国家继承），“一国两制”原则直接涉及“国家”概念的解释，香港问题的解决也依赖于国家意识和国家认同的确立——“国家”概念是基本法研究中无法回避的命题。从比较研究的角度观察，第二次世界大战之后的美国学术界也经历过重新定义国家的争论：一种方案是放弃界定国家的概念，径直以政治体制（political system）的概念替代之；另一种方案是“将国家带回来”（bring the state back in），并将其视为一个客观的决策体系（a subjective system of decision making）。52Timothy Mitchell, "The Limits of the State: Beyond Statist Approaches and Their Critics", The American Political Science Review, Vol. 85, No. 1, (Mar. 1991), pp. 77-96.在基本法研究中，也面临相似的问题，即如何界定国家在基本法学中的位置和作用，这无疑也是“将国家带回来”的过程。

正是由于宪法学界未对国家的概念进行充分的研究，国家仍停留在政治意涵层面，被表述成由人口和领土构成的政治实体，或者成为被“主权”笼罩起来的神秘共同体。事实上，近代政治哲学与宪法学的研究，正是在把主权概念激活和神化之后，又不断地将其“祛魅化”，使得主权概念转化为分权制衡原则和人权保障机制。“在原则层面，应当将人民主权约束在正义和个人权利的范围之内；在制度层面，贯彻分权制衡，分清掌权者的利益并将其保持在各自属性的限度之内。”53杨天江：《人民主权的魔魅与祛魅——从卢梭、西耶斯到贡斯当》，载《经典中的法理》（第5卷），法律出版社2013年版，第131—142页。在中国宪法学研究中，由于未对国家和主权概念进行充分的祛魅，因而当基本法研究引入国家概念时，很容易形成关于国家的制度崇拜，将国家视为理性、全能与中立的主权者。这意味着，香港基本法研究虽然激活了“国家”的概念，但同时也潜藏了“国家主义”的倾向，这种倾向在香港政治改革执拗的语境下得到进一步强化。

具体而言，基本法研究中的国家主义倾向表现在以下几个方面。第一，不仅将中央政府视为政治和法律意义上的主权者，并且认为中央政府具有道德和智识层面的先进性；不仅其政治决断的合法性和正当性不容置疑，并且能够为香港居民的根本利益和长远发展指明道路。正如学者所指出的，“在原则和形式上，基本法的主权理论和中国的一贯主权观念是一致的，这就是绝对主义的主权观，一切权力都属于主权者；主权者在终极的意义上是人民，在法律上是全国人大”54陈端洪：《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第174页。。第二，不仅将中央政府视为政权机关，而且将其作为中国传统政治与文化的承载者，这意味着中央政府对香港的管治也是运用并实现中国文明的过程。将文化与文明的视野引入基本法论述，成为国家主义在基本法领域的新趋势，其突破了传统的话语定式，认为“中国的精神气质不能用现代民族国家的理论来思考，它不是单纯的法律组织，而是一种秩序文明，邓小平提出的一国两制思想恰恰是在民族国家的概念框架中，恢复了对中华文明的政治想象。”55强世功：《“一国”之谜：中国vs.帝国》，载强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第228页。第三，着重区分民主和管治的概念，认为民主的发展势必会影响香港管治效能和经济发展，从而希望能够保持香港的高效管治。学者对此指出，香港作为“半民主”的政治体，其面临的主要挑战并非民主巩固（democratic consolidation）或者提升民主质量，而是完成民主转型（democratic transition）。56Wai-man Lam and Hsin-chi Kuan, "Democratic Transition Frustrated: The Case of Hong Kong", in Yun-Han Chu, Larry Diamond and Andrew J.Nathan, eds. How East Asians View Democracy, Columbia University Press, 2010, pp.191-192.然而，民主化和管治效果之间也并非简单的因果关系，“民选的政府不一定能有效回应市民的要求；惠民的政府有效回应市民的要求，但不一定是民选”57何泺生：《民主的再思考及对香港的启示》，载《港澳研究》2014年第3期。。即便如此，国家主义者也很难否认民主的价值，毕竟以竞争性选举为表征的民主制度，可以为建立回应型、责任型的政府提供政治基础，而不能仅寄希望于“开明专制”下的管治奇迹。第四，将香港政治转型中出现的极端思潮予以放大，判断香港可能出现失控局面，并据此建议中央政府收紧对港政策。这种判断当然有一定的现实依据，但是切不可忽视的是，极端思潮背后有着复杂的经济和政治原因，并不是简单地收紧政策就能得以解决。第五，国家主义的基本法研究往往容易滋生“恩主思想”，认为香港依赖内地的经济腹地和资源供给，才能达成今日的繁荣；而部分香港居民的国家认同不充分，辜负与伤害了内地居民的同胞亲情。然而这种“恩主思想”却缺乏史实支撑，以经常被谈及的“东深供水工程”为例，在20世纪60姚洋：《威权政府还是中性政府？》，载《二十一世纪》2010年第5期。年代港英政府与内地达成供水协议时，其拒绝了内地向其进行的慈善性（pro bono）供水的提议，坚持支付合理的对价，这主要是提防中国在免费供水的同时有其他政治目的（political objectives）。58Nelson K. Lee, "The Changing Nature of Border, Scale and the Production of Hong Kong's Water Supply System since 1959", International Journal of Urban and Regional Research, Volume 38.3 (May 2014), pp. 903-921.时至今日，内地向香港提供必要生活资源，这并不能以单纯的经济价值衡量，但是据此产生的“恩主思想”显然并不适宜。第六，国家主义的基本法研究也注重强调香港的“去殖民化”，并将香港的政治发展受阻简单归咎于港英政府的遗祸，或将内地与香港之间发生的民意摩擦归因于“人心尚未回归”。这种流于表层的认识，尽管可以部分揭示香港问题的根源，但却遮蔽了问题背后复杂的政治和法律关系，对于基本法实践也有害无益。

（三）国家主义基本法研究的成长契机

在基本法研究中，较之于实用主义的研究倾向，国家主义的宏大叙事更具理论诱惑力。国家主义立场被用来阐释国际问题时，主要表现为“为维护本民族的利益，可以而且必须牺牲其他一切价值，视本民族的利益高于其他一切价值”59萧功秦：《超越左右激进主义——走出中国转型的困境》，浙江大学出版社2012年版，第178页。；在国内问题上，国家主义则强调国家强盛而非个人权利作为政治的最终目标，通过建立“既不屈服于精英的利益，也不屈服于民众的利益”的中性政府60，实现国家和民族的长远发展，并侧重论证现有政治和行政模式的合理性61潘维：《当代中华体制——中国模式的经济、政治、社会解析》，载潘维主编：《中国模式：解读人民共和国的60年》，中央编译出版社2009年版，第26—34页。。虽然国家主义的理论和学说始终强调政治正确性，甚至在许多方面有矫枉过正之嫌，但是这套话语体系毕竟与传统的官方政治话语存在疏离，因而并未完全得到采纳。在民间思想界，国家主义的倾向尽管在国际问题上支配了相当一部分青年人的思维和表达方式，不过在国内问题上却受到多元思潮的竞争和挤压，并没有成为主流。62Yongnian Zheng, Discovering Chinese Nationalism in China: Modernization, Identity, and International Relations, Cambridge University Press, 1999, pp. 4-9.

不过，当把国家主义理论移用至香港问题时，情况恰好出现了吊诡的转向。首先，就中央政府长期以来的治港策略而言，主要坚持灵活务实的风格，并不太关注香港问题在理论层面与意识形态的协调性。以至于在1963何立波：《改革开放前的香港问题》，载《党史纵览》2007年第6期。年美国共产党发表声明指责中国“社会主义国家竟然允许殖民地存在”，苏联政府也公然嘲弄中国的港澳政策，指责中国不但未能把英国人赶出香港，而且还在香港与英美资本家合作，共同剥削劳动人民。63因而这种实用主义的策略，从早期的“长期打算、充分利用”，到回归谈判时的“马照跑、舞照跳”，再到回归初期的“井水不犯河水”、直至今日的“中央依法直接行使管治权”，都是因应中央实力、香港局势和国际形势作出的策略调整。正如学者指出的，在朝鲜战争期间，尽管香港必须执行联合国对于中国的禁运措施，但是中国仍可以通过英国殖民下的香港获得必要的物资，由此中国政府更加认识到继续保持香港现状的利益所在（benefits）；在20世纪60年代的中苏对峙期间，中国失去了苏联的技术和资金扶持，这导致中国更加依赖香港作为对外的窗口（window）。64Nelson K. Lee, "The Changing Nature of Border, Scale and the Production of Hong Kong' s Water Supply System since 1959", International Journal of Urban and Regional Research, Volume 38.3 (May 2014), pp. 903-921.由此来看，“长期打算、充分利用”事实上是一种实用主义的策略，这种实用主义的治港策略一直延续至今。换言之，中央政府治港政策并没有统一的意识形态主线（如果实用主义不算作意识形态的话），但是这种灵活实用的策略从中英谈判开始就已经暴露弊端，其使得中央政府无法提出统一的方针，也使得港英当局和香港市民无法明确探测中央政府的政治路向。因而在香港回归20年之际（这也意味着中央政府所承诺的“50年不变”已经接近过半），并且香港政改争议使得深层社会矛盾集中爆发之时，客观上需要中央能够提出统御与引导治港政策的意识形态——这成为国家主义基本法研究兴起的历史契机。

其次，在上述历史契机下，国家主义具有非常明显的竞争优势。概因左翼意识形态在1967年的香港左派工人暴动（“六七暴动”）之后被民众所排斥，并且留下了深刻的社会创伤和反思。坊间甚至把暴动视为“左仔乱港”，以此为契机推动了港英政府在香港进行系统的社会改革。近年更有温和“泛民主派”把“六七暴动”视为温和与务实的香港大众之诞生地，“繁荣稳定”四字的背面，是诸种“六七暴动”印象。65叶荫聪：《六七暴动的“创伤”》，载《文化研究@岭南》第19期，2010年7月。因而在左翼意识形态失势之后，伴随香港回归提上政治议程，此时爱国主义与民族主义的历史叙事和情感表达成为中央政府的统战策略。许家屯在记述这段历史时，曾说到与香港各界人士交往时，“不同他们强辩观点，意识形态的差异搁置起来，先求缩短差距，求大同、存大异，在爱国或者爱中华民族、国家统一上交朋友”66许家屯：《许家屯香港回忆录》（上），香港联合报有限公司1993年版，第124—125页。。然而令人遗憾的是，爱国主义与国家主义的主张，在回归后并未能继续深入，反而因为中央权力在香港的实施以及香港政制发展问题，激发了部分港人对于中央政府的不满。根据香港中文大学传播与民意调查中心在2014年年底的调研结果，对比过去18年的数字，自觉纯粹“中国人”的比率，达到历次调查的最低，由1997年的32.1%下跌至2014年的8.9%；自觉是“香港人”的比率，自1996年来不断下跌至2008年最低的16.8%，2014年跳升至26.8%。67香港中文大学传播与民意调查中心：《香港人的身份与国家认同调查结果（新闻稿）》，2014年11月。这些数字直白地说明了回归以来香港居民国家认同意识的变化，是一个令人不安的信号和征兆。当然学者也指出，爱国主义的重点在“国家概念”，即香港居民对于国家制度和政治体制缺乏理解和认同。香港人眼中的爱国主义是以政治和社会自由主义为前提的，民主观念越强烈，受访者在民族身份、国家成就、国家意识和“爱国行为”维度上的得分就越低，也就意味着他们会看起来越“不爱国”——这种爱国主义可以称为“自由爱国主义”，即以自由民主价值为前提的爱国主义，国家行为将经受自由民主价值的检验，而不会得到无条件的支持。68Elaine Chan and Joseph Chan, "Liberal Patriotism in Hong Kong", Journal of Contemporary China, Vol. 23, No. 89 (2014), pp. 952-970.但是，这种自由爱国主义也面临逻辑和现实上的悖论：如果将政治体制从国家的内涵中抽离出来，那么国家的概念将变得愈发虚无，这种爱国主义将寄托于何处呢？总之，爱国主义在香港遭到挫折和质疑之时，国家主义作为爱国主义和民族主义的加强版，便适时顺应了中央政府治港策略的转向，成为贯穿于历史叙事、基本法学乃至政策论证的基调。

最后，对于部分内地民众而言，国家主义的基本法研究也恰恰契合了他们的政治想象，甚至少数内地民众基于对于香港的“刻板印象”（stereotype）而极力要求停止“惠港政策”，甚至主张在2047年之后取消“一国两制”的区隔性制度安排。香港《成报》在2014年的民意调查显示，由于在2012—2014年间集中发声的陆港民间矛盾，导致内地人对于港人的负面印象超过了正面印象。69香港《成报》编辑部：《内地人眼中港人》，载《成报》2014年1月27日。从理论层面来看，陆港民间矛盾源于持续且规模受限的交流——大规模的自由交流意味着信息高度对称，可以起到消弭误会的作用；但是这种有限规模的交流，往往会将局部问题予以放大，从而形成根深蒂固的刻板印象。内地居民对于香港的负面印象，少部分来自自身的体验和观感，更多的是来自公共传媒的报道和传播。虽然缺少相关实证研究，但是可以明显感受到，近年来对于香港的负面报道和评论迅速增多。有学者指出，内地舆论中的香港大致有三个阶段：（1）1997年之前负面报道多，强调中英冲突、斗争形势复杂；（2）1997年后香港形势一片大好，一度很少有负面新闻，就算经济消息也是充满了正能量，对抗金融危机和SARS的困境；（3）但是这种情况最近几年悄悄转变了，民众间一些语言冲撞、互相看不起的局部事件被放大，而这种放大又迎合了部分激进港人的“非中国化”的情绪，迎合了国内某些爱国民众卑傲混合的热情。70许子东：《内地舆论中的香港：正在变囧》，载http://cul.sohu.com/20151014/n423246657.shtml，2015年10月14日访问。对于香港而言，陆港矛盾衍生的种种民生问题和文化冲突，本来可以透过正常的代议民主制度慢慢疏导缓和，但由于香港政治制度的畸态，使得民意无法经由完善的代议制度表达出来，也加剧了部分港人的不满。71郑炜、袁玮熙：《“雨伞运动”：中国边陲的抗争政治》，载《二十一世纪》2015年2月号。在双方民意摩擦的背景下，国家主义的基本法研究具有了“民意基础”，契合了部分内地民众对于香港印象的转变。

此外，对于基本法研究者而言，国家主义研究倾向的兴起，也有其他似乎“不便言说”的理由——即对于香港民主发展的期许发生了变化。此处往往面临的诘问与反思是，一向警惕与反对公权力滥用的法律学者，为何在香港问题特别是香港政制改革议题上，出现了明显的国家主义倾向？这种研究立场的转向，既与上文提及的基本法研究与政治的紧密贴合有关，也与中国国力上升和国家战略话语转向有关，但最为根本的却还是学者对于香港政制发展的态度转变。在香港回归初期时，内地相当一部分学者对于香港的民主化抱有非常开放和乐观的态度，认为香港的民主化可以为内地民主化提供直接的经验借鉴。正像学者所指出的，香港式民主政治的成功也会为创造性转换中国政治传统作出贡献，如何有效地利用这块试验田，既推进港澳地区的民主发展，又给内地的宪治发展提供经验，是对智慧的中国人民的考验，同时也蕴含着无限的生机72参见李燕萍：《港澳基本法与中国宪政发展》，载《二十一世纪》（网络版）2007年9月号。。这意味着彼时内地学者倾向将香港的民主化视为内地的“试验田”，虽其出发点与着眼点是内地的政治转型，但是客观上却支持香港的政制改革，对其心怀希望并乐见其成。与此同时，“民主回归论”在香港占据强势话语地位，与内地学者对香港的态度遥相呼应，形成陆港两地知识界关于中国政治前途的想象。然而，回归以后，香港“民主回归论”的政治观念越来越受到本土主义的冲击，本土主义者认为香港人既无推动中国民主化的责任，亦无推动中国民主化的能力，甚至“民主回归”口号反而使得香港人无法专心致力于本土民主化的建设。

概言之，国家主义的基本法研究在内地兴起的历史背景，既包括了中央治港政策转向的客观需要，也包括了两地民众与知识界的主观心态的变化——在上述合力之下，国家主义的基本法研究的强势崛起，符合中央政府管治香港的现实需要，契合了内地民众关于香港的政治想象，尤其是满足了内地学者关于香港问题的理论抱负。虽然目前难以对内地基本法研究中的国家主义倾向进行详尽的思想史梳理，但是有一系列细节可以成为理解这种学术转向的索引。第一，就总体学术思潮而言，2003年以来内地思想界的集体左转和自由主义的颓势，可以视为国家主义的基本法研究的总体学术背景。正如亲历这场学术立场转变的学者指出的，“一些曾经的自由主义者经过一次根本性转折，转向了国家主义者，与新老左派相互唱和，在他们的影响下，学院中不少青年才俊（尤其是在政治哲学学科内），争相以晦涩的语言，为中国现行国家体制重构正当性，并呼唤中国支配世界”73秋风：《中国自由主义二十年的颓势》，载《二十一世纪》2011年8月号。。而2003年香港所爆发的“七一游行”也正是中央和香港关系的转折点，宣告了回归以来中央与香港蜜月期的政治终结。74Joseph Y. S. Cheng, The July 1 Protest Rally: Interpreting a Historic Event, City University of Hong Kong Press, 2005, pp. 5-13.因而大致以2003年为界标，在学术思想和现实需求的双重助推下，国家主义的基本法研究得到迅速发展。第二，政治宪法学作为一种特有的研究视角或“流派”被界定出来，其激活了在传统宪法学中并不太关注的制宪权、主权、国家、建国（国家建构）、政治契约等概念——“政治性就成为政治宪法学的一个中心概念，政治与宪法的关系就成为政治宪法学的中心问题，与此相关，立法权（而不是司法权）就成为政治宪法学的核心问题，人民、革命、制宪就成为政治宪法学考虑的关键点”75高全喜：《政治宪法学的兴起与嬗变》，载《交大法学》2012年第1期。。这些概念为国家主义的基本法研究提供了基本素材，特别是一些颇有影响力的政治宪法学者开始投身基本法研究，为这一研究提供新的国家主义视角。比如他们将特区的政制发展视为完成国家建构的过程76强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第192—193页。，用“人民出场”的理论去理解香港普选的概念77陈端洪：《论香港特别行政区行政长官提名委员会的合理性与民主正当性》，载《港澳研究》2014年第2期。，以及用施米特的“宪法律与根本法”的区别描述基本法与宪法的关系等78田飞龙：《认同的宪法难题：对“爱国爱港”的基本法解释》，载《法学评论》2015年第3期。。这些思想资源注入基本法研究之中，为建构系统的基本法的“基本理论”提供了丰富的素材。第三，国家主义的基本法研究激活了传统的边疆概念，将香港问题置于中国边疆治理的脉络之中，从而不仅在地域上区分了中央与边陲，而且在文化上隐含着中央的正当性。79强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第147—176页。在中央与边疆的叙事结构下，香港问题与台湾、新疆、西藏等问题一并被置于边疆治理的语境下，甚至有学者试图在“天下主义”的理论中阐释中国“一体多元”的国族建构，尽管在这些地区有着不同的法律和政治地位。80许纪霖：《新天下主义：重建中国的内外秩序》，载《知识分子论丛》（第13辑），上海人民出版社2015年版，第1—25页。当然，对于边疆概念的法政意涵的深入解读，主要并非是基本法研究者完成的，而是集中体现在政治学者的研究解读中，展示了特殊边疆地区在东方主义、帝国主义、殖民主义、民族主义和阶级话语等多元意识形态所塑造的特殊地位。81汪晖：《亚洲视野：中国历史的叙述》，牛津大学（香港）出版社2010年版，第89—235页。第四，国家主义的基本法研究往往强调香港政治改革中的国际势力的影响和介入，以及外国希望通过挑动香港内部的政治波动、干扰中央政府与特区的关系，达到遏制中国崛起的目标。82钮维敢：《“占中”软暴动中的美国因素及应对建议》，载《重庆社会主义学院学报》2015年第2期。而这种观念的背后蕴藏国家主义的国耻历史观，香港被殖民的历史是国家主义者的隐伤，而香港的“去殖民化”和人心回归更是理所当然的事情。因而在香港政治发展面临挫折和波动之时，国家主义者自然会认为这是国际势力操控的结果，更加坚定了他们认为香港有进行“再国族化”的必要性。

综上所述，基本法研究的国家主义主义倾向已经逐渐显露，形成了特有的话语体系、分析方法和现实关怀，建构了一套相对完整的解读香港政治的理论框架——这套话语体系区别于宪法学者的立宪主义话语传统，甚至也与传统的马克思主义法学理论相去甚远，有着特殊的思想资源和成长契机。作为正在发展成型的理论框架和研究取向，国家主义的基本法研究已经悄然支配许多基本法研究者的思考过程，但有必要指出的是，国家主义的基本法研究需要直面一系列悖论和疑问：（1）如果中央政府作为“主权者”的政治安排是不可质疑的，那么应该如何理解地方民意在主权意志中的位置，如何化解地方民主诉求与国家民主进程之间的张力；（2）如果立宪主义是宪法研究的基本取向，那么为何许多宪法学者并不能在基本法研究中贯彻立宪主义的立场，反而投入了国家主义的理论之中；（3）即使按照“一国两制”原则，内地和香港的政治发展需要区别对待、分别论述，那么二者的界限何在，这种区隔性的政治发展策略又将产生何种影响；（4）如果严格按照基本法的规范要求，那么如何看待基本法的保守性和开放性的关系，即如何将一部承诺数十年不变的基本法与回归后的香港政制发展结合起来，特别是如何在2047年语境下继续推动香港的政治发展；（5）如果国家主义的基本法研究的主要特色是强调中央权力的优势地位，那么如何协调宪法中的“两个积极性”的规定与基本法的关系，在实践中又将如何促进香港融入国家发展战略之中；（6）在香港回归20年的时间节点上，如何重新定义香港的价值，即除了香港对于内地在经济方面的价值外，香港的政制发展对于内地改革的意义何在？这些问题都是由国家主义的基本法研究所激发的问题，也是对于基本法研究提出的“内部批判”。当然，这并不是否定国家主义的基本法研究的方法和价值，而是希望避免其极端化和过分政治化。

三、立宪主义的基本法研究

实用主义和国家主义的基本法研究，对于基本法学的建构和香港问题的妥善处理起到了积极作用。实用主义的基本法研究提高了基本法学的务实性和操作性，使得研究和实践紧密结合，由此基本法学成为一门实践性的学科。而国家主义的基本法研究，则使得基本法研究契合了政治现实的发展趋势，为政治言说提供了一套新的理论框架，将国家视野和国家利益带回到学术研究之中。事实上，这两种立场在香港政改争议的背景之下，有渐趋合流的趋势。83陈冠中：《中国天朝主义与香港》，牛津大学（香港）出版社2012年版，第63页。实用主义的基本法研究在“形而下”的方向深耕细作，为具体问题的解决提供思路和方案；而国家主义的立场则着意构建一套“形而上”的意识形态架构，填补了左翼光谱和民族主义缺失后的治港理念，从而为中央权力在香港的落实提供了一套精致的论理。二者共同坚持的是“中央政府的本位”，即从中央政府的立场观察香港问题，并为中央政府解决香港问题提供多元化的视角。但如上文所述，这两种研究立场均面临一系列理论和现实的诘难，需要我们慎重待之。尤其是在香港回归20年之际，“2047问题”成为横亘在国人面前必须面对的问题，此时建构新的基本法研究范式就更具紧迫性。基本法研究的新范式意味着在香港即将面临的政治转型的背景下，重述基本法的宪制和政治内涵，稳定香港的政情和民意，引导香港的政治和社会变革，兼容中央政府意志和香港社会的主流民意，体现审慎渐进的原则，并最终导向维护香港居民的基本权利和个人尊严得到完善保障的目的。

基本法研究的新范式，并不是对实用主义和国家主义的基本法研究的否定，而是接续二者的积极价值，既能延续实用主义的现实问题意识，又能兼顾国家主义下的“中央政府本位”，同时还需要持续推动香港的政治改革与保障香港居民政治经济权利的落实。事实上，基于实用主义的立场，香港则需要“继续对国家有益”，才能保持其特殊地位；而基于国家主义的立场，香港则需要“继续强化国家认同”，才能实现人心意义上的回归。两方面均要求重新阐释香港的价值。换言之，基于实用主义的研究立场与政治态度，香港只有继续对国家有益，才能延续“一国两制”宪制结构下的区隔性治理；基于国家主义的倾向，香港利益只有嵌入国家利益格局之中，才能继续获得中央政府和内地民众对于“一国两制”的政治支持。但是这两种思路都忽视了作为主体的“香港居民”的声音、利益和政治判断，因而这些研究倾向往往导致“没有香港居民权利的基本法研究”。据此，我们主张的基本法研究新范式应当包容以下视角：（1）通过实用主义的视角，阐释香港（对于国家的）新价值；（2）通过国家主义的视角，将中央政府作为一个变量纳入香港政治发展的研究之中；（3）将基本法研究的最终落脚点确定为保障香港居民的基本权利方面，这个目标应当兼容实用主义和国家主义的基本法研究立场，本文将之称为“立宪主义的基本法研究”。

（一）阐释香港的新价值

2014年8月，内地独立研究团队“智谷趋势”发布研究报告指出，预计到2017年广州、深圳、天津等城市经济总量将超过香港，并且随着内地金融改革和人民币国际化进程，香港的金融中心地位可能会进一步弱化。84施济津、王笑哲、郁夕之：《2017，香港沦为“二线城市”？》，载《上海经济》2014年第9期。这篇研究报告在互联网和社交媒体中被广泛传播，并被国际研究机构所关注，似乎成为中央对港政策转变的风向标。85Rachel Lu, "Report: Hong Kong Becoming Mere Second-Tier Chinese City", Foreign Policy, September 2, 2014.事实上，近些年来关于香港在国家和地区经济中被“边缘化”的预警，不仅在内地广泛传播，也是香港居民的隐忧。香港正在承受经济结构升级与建立跨境生产系统的难题，面临市场波动和物价通货膨胀的困难。与此同时，广州、深圳等内地城市经济却持续向好。那么，香港在珠三角的前景在何方呢？香港未来是将逐步被“边缘化”，还是将融入珠三角经济呢？86Thomas Chan, "Marginalization or Integration? ", China Daily (HK Edition), May 21 2010.自香港回归以来，促进香港与内地的区际融合是中央政府的一贯政策，其目标在于通过经济手段促进政治认同。早在香港回归之初的1998年，在中央政府的直接推动下成立了粤港合作联席会议 (Hong Kong/Guangdong Cooperation Joint Conference)，并下设若干专责小组，负责推动香港和广东之间在贸易、运输、海关等全方位的合作。而在2004年由中央政府直接实施的CEPA（Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement），重要的目标就是通过经济一体化政策协助香港摆脱SARS以来的经济低迷，进一步促进香港与内地的经贸合作。特别是随着内地经济的发展，中央政府开始强调特区在国家发展中的地位。2006年中国政府首次将香港和澳门纳入国家的“十一五”规划之中，强调保持香港国际金融、贸易、航运等中心的地位。值得注意的是，与回归初期双方合作中强调香港向内地的技术输出和产业转移不同，后期的合作更多强调由香港共享内地改革发展的红利。“由于民主反对派（democratic opposition）的弱点，以及香港市民普遍存在的实用主义、中庸与克制，事实上很多港人欢迎与内地增强联系带来的经济利益”87Dexter S. Boniface and Ilan Alon, "Is Hong Kong Democratizing? ", Asian Survey, Vol. 50, No. 4 (2010) , pp.786-807.。

因此，香港对于中央政府的经济意义，虽然随着中国内地的发展会有所下降，但是在可预见的时期内仍不会发生实质改变。诚如学者所指出的，“中国近数十年虽然突飞猛进，但与西方仍然有很大差距，而且领导人对此不乏清醒和真切认识，甚至愿意在国际场合公开坦白承认，因此在今后对香港作为特别行政区的重视应当不会动摇”88陈方正：《香港往何处去？——一个香港中国人看“占中”》，载《二十一世纪》2015年2月号。。事实上，在2014年9月中国国家主席习近平接待香港工商界访问团时，就提出了“三个坚定不移”的观点，即中央政府将坚定不移贯彻“一国两制”方针和基本法，坚定不移支持香港依法推进民主发展，坚定不移维护香港长期繁荣稳定——这至少表明中央政府的治港政策在短期内不会出现重大调整。89人民日报评论员：《坚决贯彻“三个坚定不移”》，载《人民日报》2014年10月2日。

相关研究指出，中央政府通过CEPA进行的经济规划，并未引发新疆式的民族冲突，其中很重要的原因是香港人口的多数是单一民族，超过90%的人口是说粤语的汉族人，因此对于那些并未从CEPA中迅速获益或者因社会资源重新配置而利益受损的港人来说，他们并未承受因种族认同而带来的高昂“适应成本”（adaptation cost）90Stan Hok-Wui Wong and Hiroki Takeuchi, "Economic Assistance, Central–Local Relations, and Ethnic Regions in China's Authoritarian Regime", Japanese Journal of Political Science, Vol. 14, No. 1 (2013), pp. 97-125.。因而经济融合的基础在于“政治融合”，并且以经济融合促进国家认同的思路也被证明缺乏实效，促使中央政府也在逐步调整思路。2014年2月，中央政府向特区政府通报决定取消原定该年9月在港举行的亚太经合组织（APEC）财政部长会议，而改在北京举行——这被解读为中央政府对于“占中运动”的顾虑。从另外一个角度来说，这也表明中央政府不再试图通过经济行为来促进陆港之间的政治共识，转而可能采取更为政治性的措施去解决认同问题。值得注意的是，在2015年的中央政府工作报告中一改以往“全面准确落实基本法”的说法，首次提出“严格依照宪法和基本法办事”。按照中央政府的官方解释，之所以将宪法首次明确作为特区运作的依据，“是希望香港社会了解特区与国家的关系，以及香港在宪政体制的地位”91王大可：《李克强解读香港热点引热议》，载《人民日报（海外版）》2015年3月16日。。因而从经济到政治，中央政府试图通过强调宪法在特区的适用，从而在“一国两制”的语境中解决香港市民的国家认同问题。学者对此指出，“中央提出的保持差异是在一国的前提下以最大的诚意包容与自己的不同意识形态差异、生活方式差异和制度差异，而这些差异并不能被部分港人作为拒绝认知、认同国家和民族的理由”92张定淮：《香港“占领中环”运动：理论滥用与性质定位》，载《港澳研究》2015年第1期。。

在经济价值之外，香港对于中国的政治意义应该进一步得到重视，即中央政府可以逐步学会与一个高度自治的地方政府的相处之道。事实上，即使在内地政治中，伴随地方经济的发展，地方政府的自治性越发增强，然而这被规范在中国宪法确定的“中央与地方两个积极性”的抽象框架下，任何诉诸地方利益的举动往往被斥为“缺乏整体观念”的地方本位主义，并且通过中央政府掌握的人事权撤换那些地方领导。93唐昊：《央地关系开始破局？》，载《南风窗》2014年第19期。然而这种非常粗疏的调控方式，使得中央与地方关系充满了不确定性，因而建构制度化和法治化的中央与地方关系是中央政府确定的既定目标。在2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，将“中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限比较明确”作为建成法治政府的标准。在内地法治建设的过程中，中央与特区的关系将是其重要的经验来源。诚如学者所指出的，“香港恰恰可以看作是我们学习和掌握现代国家治理技术的试验田，就像过去三十年来，香港一直是我们学习和掌握市场经济规律和经济管理经验的试验田”94中国战略管理研究会、香港特别行政区中央政策组：《香港在国家未来发展中的地位和作用》，载《战略与管理》2010年第4期。。因而，香港的社会治理经验对于内地的价值也具有重要的参考意义。

因而，就经济与政治两方面的意义而言，香港对国家仍具有很高的价值，这决定了中央政府的治港政策仍会持续以“怀柔”为主，遵循基本法的规定，落实中央权力在香港的实现。更何况，香港作为“一国两制”实施的样板，对于台湾地区问题的解决有着不可替代的示范意义。仅就这点而言，在解决台湾地区问题之前，中央政府关于“一国两制”的政策不会发生重大改变。然而，在中央对港政策不会发生重大变化的前提下，“后占中”时期中央对港事务的决策会更加审慎。这对中央与特区关系将产生重要影响：一方面，香港事务在国家政治决策中的位置更加重要，这意味着中央政府的治港方案更具权威性和稳定性；另一方面，香港持不同意见派惯用的通过街头运动迫使中央政府收回既定决策的模式将趋于低效，甚至将被视为对国家权威的直接挑战。

（二）立宪主义的基本法学

如果将基本法作为宪法学的分支学科，那么也需要说明如何在基本法研究中体现与兼容立宪主义（constitutionalism）的原则和思路。虽然目前并没有立宪主义的确定概念，学者一般将其界定为通过特定的、分散化的以及以同意为基础的（consent-based）的法律秩序，以达成限制宪定权力（constituted power）活动的过程，其中法律规范权力的运作和依据实质规范（substantive norms）进行治理，包括了法治、权力分立和民主正当性（democratic legitimacy）等标准。95Aoife O' Donoghue, Constitutionalism in Global Constitutionalisation, Cambridge University Press, 2014, pp. 15-24.也有学者将立宪主义的目标概括为保障个体尊严和人权、限制政治权力的滥用、政权的和平转移。为了达成这些目标，立宪主义采取了“法制上的设计”与“政制上的设计”两种方法，两种方法同时使用，“法制上的设计乃根据法治和司法独立原则，政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则，这些法制和政制设计的基本原则，便构成立宪主义的基本元素”。96陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第118—126页。基本法研究作为宪法学的分支学科，也作为研究国家制度和国家结构的“国家法学”，也应将立宪主义的原则与理念贯彻其中；其既可以弥补实用主义基本法学所疏忽的理论建构，也可以反思和抵消国家主义思潮的单边色彩，从而构建符合现代政治价值的基本法学。事实上，只有将基本法研究置于立宪主义的精神涵摄之下，才可能赋予基本法以生生不息的理论源头——近年来基本法研究尝试将宪法理论引入其中，为其增加了一抹理论亮色。比如，将“防御性民主理论”（defensive democracy）用来讨论香港的政党制度97林来梵、黎沛文：《防卫型民主理念下香港政党行为的规范》，载《法学》2015年第4期。、借鉴“宪法爱国主义”的原理提出了“基本法爱国主义”98程雪阳：《解决香港政改争议要回归基本法》，载FT中文网：http://m.ftchinese.com/story/001062580，2015年6月18日访问。。但如果仅是将宪法学研究的既有成果引入基本法研究，而不是在基本法研究方式上有所转变，这将难以从根本上促成基本法研究的持续繁荣。

按照立宪主义的一般原理，并结合“一国两制”的宪制结构和基本法的立法目的，立宪主义的基本法研究至少应当具有以下要点：

第一，基本法作为中国重要的宪法性法律，其宪制功能不仅在于规定香港的内外权力结构，同样重要的是以基本法律的形式确定了权利清单。尽管在基本法生效前，1991年香港立法局制定的《香港人权法案条例》已经将《公民权利和政治权利国际公约》中订明的有关权利纳入香港本地法律。但是作为香港本地立法，《香港人权法案条例》的约束对象只是限于政府及各公共主管当局，以及代表政府及公共主管当局行事的人，其法律位阶与效力范围显然不及基本法。但是，基本法对权力结构（中央和特区的关系、特区内部的权力分工）的规定颇为详尽，而在基本权利的条文书写时则采取原则性立法的方式。基本法的规定更加清晰展示了中央政府与特区的框架关系，并且与政府机构（apparatus of government）联系密切，这些政府机构条款更加具体（concrete）。99然而对于基本法中权利清单的起草，则达成了“对香港居民的基本权利和义务作出原则的明确规定，但不宜规定得过细”的共识。100全国人大常委会香港基本法委员会办公室编：《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会文件汇编》，中国民主法制出版社2011年版，第55页。这既反映了当时立法技术上的倾斜，也为基本权利的成长提供了制度空间。因而立宪主义的基本法研究，应该契合回归以来的基本权利的成长趋势，将保障香港居民的基本权利作为基本法研究的重心所在。

第二，基本法在香港设定了权力分立的结构，即使面临“行政主导”与“三权分立”的争论，但不应存在疑问的是：基本法所设立的任何政府分支都是有限权力，特区政府在本质上是一个“有限政府”。香港的有限政府原则主要是在两种语境中使用：一是针对政府与市场的关系，强调政府不可对市场过度干预，保持政府与市场关系的合理限度，对于自由放任和有限政府（laissez-faire and limited government）的倚重是香港发展的重要经验101Ian Scott, Political Change and the Crisis of Legitimacy in Hong Kong, University of Hawaii Press, 1989, pp. 255-256.；二是关于政府与公民的关系，其强调政府的权力是有限的，权力须受监督制约，当政府滥用权力时要有机制及时发现并予以纠正102何民杰：《小政府不如有限政府》，载《苹果日报》2006年10月13日；王于渐：《香港深层次矛盾》，中华书局（香港）有限公司2013年版，第17页。。尽管在香港有限政府更多是执政理念（ruling ideology）的政治惯性的结果，并非宪政或制度法令的创造物，但是其存在的时间足够长，以至于使公众对其有充分期待。103Zhaojia Liu and Hsin-chi Kuan, The Ethos of the Hong Kong Chinese, Chinese University Press, 1995, pp. 190-191.因而，立宪主义的基本法研究应当强调延续“有限政府”的政治传统，即使是普选产生的行政首长和代议机关同样受制于有限政府的约束。当然在普选的语境下，难免会触及“有限政府”与“有效政府”的关系，论述何种政府体制有利于实现更好的管治104Francis Fukuyama, "What is Governance? ", Center for Global Development Working Paper, No. 314, Jan. 2013.，因而应该尽力实现二者的平衡。

第三，政治宽容应当成为基本法和香港政治发展的应有之义。现代政治发展史表明，对于宗教异端和政治反对派的宽容，是宪政得以形成的重要前提。105陈弘毅：《一国两制下香港的法治探索》，中华书局（香港）有限公司2010年版，第270—285页。对于香港而言，最重要的是给予“泛民主派”以有限的政治宽容，使其在基本法的宪制秩序下有一席之地，以此避免“泛民主派”的极端化。比较研究的经验也表明，在异质区域内必然存在对抗中央政府的“反对派”，一方面应该通过宪法遏制“反对派”的不良政治图谋；另一方面也可以通过宪制安排，以制度化的方式容纳反对派诉求，形成由中央政府主导的跨党派/跨族群的政府——就此而言，北爱尔兰的“大联合政府”（grand coalition）颇具借鉴意义。106胡锦光等：《宪法在特别行政区的适用问题研究》，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会课题研究报告，2014年4月。当然，政治反对派也应斩断其与分离主义、极端主义的暧昧关系，从而在基本法的框架下成为制约执政精英的有效力量，并由此成为香港政治体制内的忠诚反对派（loyal opposition）。107王理万：《香港“双普选”理念的三重辨正》，载《港澳研究》2015年第3期。在基本法研究中，也应抱持政治宽容的态度，将反对派的理念和行动限制在基本法确立的宪制框架内，避免出现基本政治价值的分裂和极端化。

第四，地方自治和“央地均权”是实现立宪主义的重要条件，而香港特区恰恰为落实立宪主义提供了契机。因而，保证香港“高度自治”不仅是履行中央政府的政治承诺，而且是为地方自治在中国的试验开辟一条新路。从理论上，“通过中央与地方合理分权合作，不仅使中央尊重地方，使国家政策符合并满足地方要求，更可以消解过于膨胀的中央集权，减轻中央政府过于沉重的负担”108白贵一：《论地方自治与宪政——兼论英国地方地方自治影响及价值》，载《理论探讨》2005年第4期。。在基本法研究中，应当强调中央和地方权力的均衡和互动，偏重于任何一方则有可能造成宪制结构的失衡：中央政府本位的国家主义往往倾向于强调中央的宪制决定权，而地方本位的本土主义则试图把地方权力置于首要地位。在“央地均权”的语境下，香港基本法的正当性不仅来源于中央政府的授权，而且也来源于香港居民的同意与认同；香港居民在享受“全国性公共产品和服务”（国防与外交）的同时，也应该对中央政府怀有忠诚与信任。正如学者所指出的，分权是必要并且有益的，但是其无法解决全国性公共产品的供给，难以克服跨地区外部公共效应，无法得到提供公共服务和公平的规模效应，以及几乎完全不可能解决宏观稳定问题等。109王绍光：《中国改革分权的底线》，载王绍光：《挑战市场神化：国家在经济转型中的作用》，牛津大学出版社（香港）1997年版，第103—106页。这种对于地方分权和自治的局限性认识，正如邓小平在基本法起草时所说的“香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢？”110邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》，载《邓小平选集》（第三卷），人民出版社1993年版，第221页。。据此，立宪主义的基本法研究应当注意维持中央权力与“特区高度自治”之间的平衡，并且致力于探索中央与地方权力纠纷的制度化解决机制。

第五，法治也是立宪主义得以实现与延续的重要保障。学者经常将民主、法治和人权并列作为宪政（立宪主义）的三要素，其中民主构成宪政的基础（foundation），法治是宪政的关键要求（critical requirement），而人权则作为宪政的保障目标（guaranteed goal）。111Keping Yu ed., Democracy and the Rule of Law in China, Brill Press, 2010, pp. 198-199.特别是香港有着长期的普通法传统，法治是香港居民珍视的行为准则，“普通法是一种尊重惯例的法治道路，尊敬惯例的意思是捍卫每个人的合理预期，一个人的合理预期就是这个人的权利”112王怡：《宪政主义：观念与制度的转捩》，山东人民出版社2006年版，第28页。。在香港的政制改革与发展进程中，必须依照法治的道路进行，但是法治保守性与政治改革难免会发生冲突——法治的内涵是开放和多元的，不能以维持法治为名而扼杀政制发展的契机，或者说人民的政治改革诉求相对于既有的法治秩序而言具有优越性。正如学者所指出的，“政府通过权宜（expediency）和危机，并且把公共行动予以污名化（shaming），以此延续了自由和法治的宪制体系（constitutional system），但是却无法提供民主”113Michael C. Davis, "Constitutionalism and the Politics of Democracy in Hong Kong", The Fletcher Forum of World Affairs, Vol. 30, No. 2 (Summer 2006), pp. 165-177.。因而，在基本法研究之中，需要兼顾法治的稳定性和改革的开放性，利用法治缓冲激进的改革冲动，同时需要通过民主化改革使得法治更加具有正当性基础。

（三）宪法在特区的适用

立宪主义的基本法学并不排斥实用主义的策略性研究，也不反对国家主义的中央政府本位，而是关注保障香港居民的权利，构建权力受限的政府，对待政治反对派的政治宽容，均衡中央与特区权力，平衡法治与政制发展的关系。从规范视角而言，立宪主义的基本法研究既应注重宪法在特别行政区的实施问题，也应将宪法的理念和精神融入基本法研究之中。就两地政治发展和互动来说，实现人心回归并构筑“陆港命运共同体”的过程，就是将宪法也作为香港的终极规范依据，并且使基本法也可以得到内地居民的理解与尊重。虽然目前对宪法在特区的适用方式仍存在争议，但毫无疑问的是，宪法应当而且必须在其主权范围内具有完整的规范效力。事实上，将一部社会主义的宪法适用于特区，仍难免面临逻辑与实施中的难题，并且在技术上也难以拆解宪法中的“一国条款”与“社会主义条款”。因而宪法在特区的具体适用方式，有两种现实且有效的路径：其一是由全国人大常委会与香港法院对基本法进行的合宪性解释；其二是由全国人大常委会对特区法律进行的违宪审查——这些制度性的宪法适用方式，既化解了关于宪法整体或部分适用的逻辑悖论，又能使得宪法的精神和原则浸润到基本法之中，从而以宪法适用为契机促进香港居民国家认同的建构，也提升中央政府对于香港政制发展的信任和信心。

在全国人大常委会与特区法院在解释基本法时，特别是面临多个解释方案时，解释机关应当采用最符合宪法的解释方案。诚如学者对此指出的，宪制改革是否合乎基本法，涉及如何解释基本法的问题，而对任何法律的解释都必须是一种“合宪性解释”。114韩大元：《宪法和香港基本法共同构成特区宪制基础》，载《法制日报》2014年6月19日。当然，并非所有解释基本法的场合都有必要寻求合宪性解释，而是通过经典的解释方法（文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等）得到不同的解释方案，并且在多种解释可能中，其中至少有一个解释合宪，至少有一个解释违宪，此时应当选择符合宪法的解释。115王锴：《合宪性解释之反思》，载《法学家》2015年第1期。虽然《基本法》第11条规定，“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”，但是这并未排除对基本法进行合宪性解释。具体而言，在对基本法的以下章节与规范进行解释时，有较大的合宪性解释空间：（1）在对基本法序言和总则进行解释时，其中大量条款涉及中央政府的对港政策，在出现多种解释方案时，应当选择符合宪法的解释，特别是应该使解释符合宪法序言中 “统一的多民族国家”的规定以及《宪法》第31条对于“特区制度”的确认；（2）在对中央与特别行政区关系章节以及基本法的解释和修改章节的解释中，由于其涉及全国人大及其常委会、中央人民政府以及驻港部队、外交部、中央各部门、各省、自治区和直辖市等概念，这些国家机构和行政区域的职权和宪制地位均需要由宪法予以确认；（3）对于香港居民的义务的解释，显然无法回避宪法所规定的中国公民的义务，“国家可以免除特区居民纳税和服兵役的宪法义务，但是热爱祖国、维护国家安全和统一的宪法义务是不能免除的，无论特区政府或者特区的中国公民，都必须维护国家的安全和统一”116王振民：《“一国两制”下港澳居民在国家享有的权利及其对台湾的启示》，载张宪初、顾维遐：《两岸四地法律发展与互动》，中国评论学术出版社有限公司2009年版，第62—76页。；（4）在解释基本法的政治体制和经济政策时，如涉及中央政府的职责，这时也将涉及宪法条文的理解和适用问题。归根结底，基本法是依据中国宪法制定的（而不仅是依据《宪法》第31条和第62条），体现了中国宪法关于“一国”的规定117胡锦光：《论“一国两制”之“一国”的宪法体现》，载《“一国两制”研究》2013年第1期。——因而对于基本法的合宪性解释，主要是使解释方案符合宪法中的“一国”原则和规范。

此外，立宪主义的基本法研究也强调通过违宪审查的方式，使香港本地立法受到宪法原则和规范的限制。《基本法》第17条规定，“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案”，并且常委会有权将不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系条款的法律发回特区。在现实中，备案审查权与发回权处于虚置状态，出现了“备而不审”的情况118郭天武：《香港特区立法监督制度若干问题探析》，载《行政》第21卷第18期，2008年4月。，因而落实备案审查权的过程中，很重要的就是将宪法作为审查标准，特别是要审查香港本地立法是否符合宪法中“一国”原则。由此，全国人大常委会在今后对香港立法的备案和审查中，应当重视对其进行合宪性审查；如果香港立法违背或侵犯了宪法中有关国家机构的法定职权、背离了宪法中的“一国原则”，则应当按照基本法的规定将相关立法退回。当然，也有学者将此处的违宪审查倾向作狭义理解，即此处的“宪”是指特区基本法中有关中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款。119王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第346—347页。然而香港法律“违宪”的情形显然并不限于违反中央管理事务与中央—特区关系条款，也有可能触犯宪法中的国家形式、国家机构、基本义务等体现“一国”原则的规范。因而将香港法律的备案审查程序落实，以宪法和基本法共同作为审查依据，是保障香港法律的合宪性，并以法律为基础促成中央和特区权力的均衡化和合宪性的重要方式。

*中国政法大学人权研究院讲师，法学博士。