公司法第16条的规范性质研究

孙宛宛，王 萌

(海南大学 法学院，海南 海口，570228)

公司法第16条的规范性质研究

孙宛宛，王 萌

(海南大学 法学院，海南 海口，570228)

《公司法》第16条是公司对外担保的核心条款，研究其规范性质对于违反该条的法律后果密切联系。就保护交易安全和平衡相关利益而言，对《公司法》第16条规范性质应区别不同情形进行分析。区分一般担保中的普通公司与上市公司，普通公司的一般担保应为管理性强制性规范，上市公司应认定为效力性强制性规范。而关联担保不区分两者，一律认定为效力性强制性规范。

《公司法》第16条；规范性质；强制性规范

公司法第16条确认了公司具有担保能力以及公司对外担保的程序以及担保限额，此举对于公司对外提供担保具有重大指导意义。然而这个条款对违反其规定的法律后果并未涉及，为司法留下了很大解释空间。《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条中将“强制性规定”认定为效力性强制性规定，这也是引发各地法院对《公司法》第16条的规范性质的不同理解进而形成不同裁判*钱玉林：《寻找公司担保的裁判规范》,《中国法学》2013年第3期，第32-37页。。德国学者施瓦布曾经说过“如果一项法律规定，对于一个冲突案例是适用的，而当事人却做出了偏离该规定的协议，则法律状况取决于这项规定是否具有强制性*[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译，法律出版社2006年版，第38页。”。因此，判定公司对外担保条款的法律效力之前提是对于《公司法》第16条的法律性质的研究。

一、《公司法》第16条的学理争议评析

虽然《公司法》第16条有百余字之多，然而这一条款对违反其规定的合同效力以及法律后果等关键问题的规定乏善可陈，条文规范的模糊导致学界对此问题有不同认识，学界对于《公司法》第16条的性质因而也存有多种观点。

(一)管理性强制性规范

对《公司法》第16条规范性质界定的主流观点是管理性强制性规范。这是由公司法的调整对象所决定的，从《公司法》第16条的规范内容来看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权利行使的法律规范，是规范单方行为的规范，旨在限制公司行为*黄龙：《违反<公司法>第十六条不当然导致合同无效》，《人民法院报》2008年10月第6版。。有些学者认为公司法第16条属于公司内部管理规范，仅规范公司内部管理程序以及公司自身利益，并不涉及国家以及社会公共利益，因而，不宜将其认定为效力性强制性规范。

(二)效力性强制性规范

甘培忠教授认为，《公司法》第16条应认定为效力性强制性规范，主要是从公司法一般原理以及法律条款设计的实践层面进行分析。债权人在与公司进行担保的时候，应该谙熟公司运行的法律规则，法律对公司担保的强制性态度债权人如果忽视进而草率决定，说明其未尽到合理的注意义务。公司对外担保并不是普通的经营业务行为，公司法定代表人以及控股股东有可能通过担保谋求私利损害公司、中小股东以及其他债权人利益，因而要严格公司对外担保的程序，防止公司对外担保的泛滥*甘培忠：《<公司法>第十六条的法义情景解析》，《法制日报》，2008年2月17日第6版。。《公司法》第16条不仅是程序上的规定，而且是对公司法上行为的禁止，从规范的表现形式来看，立法者采用“不得”“必须”等词语对股东会或董事会决议进行规范，公司法定代表人或者董事未按照法律规定进行决议，应属无效，所以《公司法》第16条应为效力性强制性规范。合同法不能调整公司行为，《公司法》第16条的立法目的在于协调公司与执行机构和股东之间利益关系。而合同属于双方或者多方行为，显然其并不属于公司法的调整对象。

(三)复合型规范说

复合型规范说主要是将《公司法》第16条进行具体分析，对《公司法》第16条不作任意性规范和管理性规范之区分，直接将其认定为管理性规范然后再对条款规定进行细分。将第1款认定为管理性强制性规范，第1款是对公司为他人提供担保限额的规定，只要符合公司章程的规定，经过董事会或者股东会、股东大会决议，即使超出规定的限额也并不否认担保行为的效力，对于超出担保行为的额度，由行为人承担法律责任。第2、3款是对关联担保人提供担保所进行的程序限制，其为效力性强制性规范。此款的目的是为了保护公司的股东以及债权人，防止公司大股东以及实际控制人操纵公司，进而架空公司损害中小股东的利益。如果为公司关联担保人越权进行担保，还不否认其行为效力，有违《公司法》第16条的立法目的。

(四)研究无意义说

高圣平教授认为界定《公司法》第16条的规范性质意义不大，第16条究竟为任意性规范或强制性规范，或者效力性强制性规范还是管理性强制性规范，并不能成为司法直接认定公司与第三人之间法律效力的裁判依据。《公司法》第16条的立法本质是要规范公司董事、大股东行为，进而保护小股东以及其他债权人利益，而不在于规范公司对外担保效力*此观点高圣平教授在其以下文章中均有此观点：《公司法定代表人越权担保的效力》，在《人民法治》2015年第9期第20页；高圣平教授在其发表在《中国法学》2013年第2期《公司担保相关问题研究》以及2016年第1期《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》。。

二、《公司法》第16条规范性质的本意探析

(一)强制性规范与任意性规范的法理界定

事实上我国法律并没有明确对法条规范属性的划分，主要是一些法理学家根据法律规范规定的权利与义务的语气以及制定法律时的目的，对法条进行界定。《公司法》第16条兼有任意法与强行法的性质*董惠凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第281页。。任意法为补充或解释当事人之意思，得由当事人意思变更或拒绝适用者为任意法*梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年版，第7页。。任意性规范，当事人可以协商加以改变，其可依其意思表示而变更适用的规范，即“仅作为补充或解释当事人的意思，得由当事人之意思自由变更或拒绝变更。”*王宝树：《从法条的公司法到实践的公司法》，《法学研究》，2006年第6期，第21-29页。在表现形式上，任意性规范往往采用“可以”“协商”等语气词。与之对应的是强制性规范，要求当事人必须去遵守法条规定，不可依自己意思去变更或者拒绝适用。强制性规范的特征一般出现“应当”“必须”“禁止” “不得”等语气词。我国《合同法》第52条第5项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，继而《关于适用<合同法>若干问题的解释二》第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”认定为“效力性强制性规定”，将强制性规定区分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。

管理性强制规范其实是德国学者的称呼，我国学者将之称为取缔性规范。取缔性规范只是管理和处罚其行为，而不否定其行为的法律效力。而效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将会导致合同无效，但若使合同继续有效将会损害国家利益的规范*田瑶：《探析公司越权对外担保的效力——兼论《公司法》第16条的理解与适用》，《西部法学评论》2015年第4期，第107-113页。。效力性强制规范不仅管理和处罚其行为本身，而且还否定其在法律上的效力。因此就强制性规范而言，只有违反了效力性强制规范，该合同才会被认定为无效，反之仅仅违反管理性规范，担保合同并不会被认定为无效。对于《公司法》第16条的认定，取决于其属于强制性规范中的管理性强制规范还是效力性强制规范。从上文可以看出如果仅仅是从概念上进行区分，很难将《公司法》第16条进行界定。

(二)《公司法》第16条的规范性质认定

虽然最高人民法院倾向于将《公司法》第16条认定为管理性强制性规范，笔者还是比较赞同将《公司法》第16条的3个条款进行区别对待。区别普通公司和上市公司，并将担保区分为一般担保与关联担保。关联担保不区分普通与上市公司，都将其认定为效力性强制性规范。普通公司的一般担保，笔者倾向于将其认定为管理性强制性规范；上市公司的一般担保，宜将其认定为效力性强制性规范。主要观点如下表所示：

一般担保关联担保普通公司管理性强制性规范+赋权性规范(合同有效)效力性强制性规范(合同无效)上市公司效力性强制性规范+赋权性规范(合同无效)效力性强制性规范(合同无效)

《公司法》第16条第1款其规定的是公司非关联商事担保的规范。笔者主张区别普通公司与上市公司认定担保合同的效力。普通公司由于人数有限，利益涉及范围小，公司章程一般不对外公开，公司内部决议不具有对抗第三人效力，宜将其认定为管理性强制性规范。上市公司一般人数较多，涉及到社会公共利益，由于我国《公司法》对上市公司管理较为严格，公司登记事项以及公司内部运行程序一般都要求公开，因而在上市公司一般担保情况下，应将《公司法》第16条认定为效力性强制性规范，当然担保合同无效。

李建伟教授认为《公司法》第16条第1款兼具强制性和赋权性特征的结合，赋权性体现为：公司通过公司自治性规范——公司章程——在法定备选范围内决定具体担保决议机关——股东会或者董事会，二者选其一。公司章程可以就担保事项进行规定，例如担保的数额、决议的程序、担保决议的规则等。该款的强制性特征是，虽然通说认为公司章程不具有对外效力，但是如果第三人明知或者应当知道公司章程，公司章程对第三人是具有约束力的。特定情况下的法律条款或者合同条款对公司章程的明确原因，可以构成“明知”或“当知道”的原因*李建伟：《公司非关联性商事担保的规范适用分析》，《当代法学》2013年第3期，第78-87页。。

笔者虽然同意李建伟教授将《公司法》第16条第1款认定为强制性规范与任意性规范的结合，但在某些观点上有些分歧，针对公司章程规定，公司可以选择在章程中规定担保事项也可不规定，我国《公司法》第16条第1款，明确规定了公司可以在章程中对担保事项进行规定，我国法律具有很强的公开性和公示性，法律理所当然地对任何人产生效力，亦即任何人无论其是实际上已经知悉法律规定的内容，都一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律规定的内容*王冠宇：《浅析公司章程的对外法律效力——兼议新《公司法》第十六条》，《金融法苑》，中国金融出版社2009年版，第102页。。债权人在与公司建立担保关系的时候，默认债权人知道或者应该知道法律的规定，所以不管公司是否在公司章程中对担保进行了规范，债权人都应该审查公司章程，这是法律赋予债权人的义务，在这方面体现出《公司法》第16条第1款的强制性特征。本条款中的“由”的含义也需要进一步界定，是“应该由”还是“可以由”，笔者认为“由”的意思是“应该由”的意思，在按照公司章程对担保事项进行担保时，应该由股东会或者董事会进行决议。对《公司法》第16条第1款法律性质的认定需要进一步区分与债权人发生担保关系的是上市公司与非上市公司，在上市公司情况下，公司未按照公司章程进行担保事项或者未按照股东会或者董事会进行决议，应认定为侵犯公共利益，担保合同应为无效，《公司法》第16条第1款应认定为效力性强制性规范与赋权性规范的结合。如果是非上市公司，因涉及人数有限，范围有限，认定担保合同有效损害的可能是公司股东利益，而不涉及国家利益以及社会公共利益问题。因此《公司法》第16条第1款应认定为管理性强制性规范与赋权性规范的结合，公司担保合同宜认定为有效。

公司法第16条第2、3款是关于关联担保的规定，笔者主张不区分普通公司或者上市公司，应将其认定为效力性强制性规范。理由主要有二：其一，该条款对关联担保要经过股东会或股东大会决议使用的是“必须”，体现了监管该行为强烈的强行性法律意图。此条款是对公司关联担保的程序性限制，从立法本意来看，是为了限制公司控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供违法担保，损害公司、中小股东以及债权人利益。如果将未经过股东会或者股东大会决议的关联担保认定为有效，就会出现大量关联担保行为，进而会出现控股股东架空公司，难以体现该条款的立法意图遏制公司的无序、恶意担保行为以及公司法的立法宗旨*《公司法》第一条：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东以及债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。，也无法保障交易安全，维护经济秩序。其二，从法律精神上说，公司的治理结构完全建立在受托人(公司实际控制人、控股股东、董事、经理等“内部人”)的诚信义务之上，法律应该严格规范上述人员的忠实和勤勉义务，为公司的治理结构提供保障。将《公司法》第16条第2款认定为效力性强制性规范，对捍卫公司法的基石股东和董事的诚信义务具有重大意义*田瑶：《探析公司越权对外担保的效力——兼论《公司法》第十六条的理解和适用》，《西部法学评论》，2015年第4期，第107-113页。。《公司法》第16条第3款规定的是关联担保决议时表决权排除规则，这一规定明确了公司进行关联担保时的特殊规则，防止公司担保的乱象*高圣平：《公司法定代表人越权担保的效力》，《人民法治》2015年第9期。。公司对内提供关联担保涉及到公司控股股东或者实际控制人，如果不对其进行程序上的严格控制，就有可能放任法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥，中小股东的利益也得不到保障，使得公司治理结构不能发挥制衡功能*甘培忠：《公司第十六条的法义情景解析》，《法制日报》2008年第6版。。

三、结 语

司法实践中认定《公司法》第16条的规范性质要综合考虑很多因素，应当综合考虑公司法、合同法以及担保法的法律规则，根据不同交易情景综合裁判，认定《公司法》第16条的规范性质以及担保合同的效力。对于《公司法》第16条的规范性质需要学理界进一步讨论，并且不断进行立法改革进行完善。

[1] 钱玉林.寻找公司担保的裁判规范[J].中国法学,2013(3)：32-37.

[2] 黄龙.违反《公司法》第十六条不当然导致合同无效[N].人民法院报, 2008-10.

[3] 甘培忠.《公司法》第十六条的法义情景解析[N].法制日报,2008-2-17(6).

[4] 董惠凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京：法律出版社,2007.

[5] 田瑶.探析公司越权对外担保的效力——兼论《公司法》第十六条的理解与适用[J].西部法学评论,2015(4):107-113.

[6] 李建伟.公司非关联性商事担保的规范适用分析[J],当代法学,2013(3)：78-87.

[7] 高圣平.公司法定代表越权担保的效力[J],人民法治,2015(9).

(责任编辑：张玉秀)

Company law of 16th the Specification Properties

SUN Wan-wan，WANG Meng

(School of Law,Hainan University, Haikou 570228,China)

Company law article 16 is the core of the company's external guarantees terms, study its specification properties for breach of which the legal consequences of close contact. In terms of protection of transaction security and balance the interests of company law article 16 specification properties should distinguish different cases are analyzed. Distinguish between general guarantee the ordinary companies and listed companies, general guarantee shall be the administrative compulsory standard of ordinary company, the listed company shall be deemed to be ineffective mandatory norms. And associated guarantees do not distinguish between both, shall be deemed to be ineffective mandatory norms.

the company law of 16th；specification properties；mandatory specification

2017-02-28

孙宛宛，女，汉族，安徽宿州人。海南大学法学院在读硕士。主要研究方向：商法学。王萌，男，汉族，安徽阜阳人。海南大学法学院在读硕士。主要研究方向：民法学。

D922.291

A

1009-9743(2017)02-0073-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.02.014