吴律师信箱

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员工用网购的“病假条”请假单位有权解除劳动合同

吴律师：

由于男友邀我一同外出游玩，而公司正值生产旺季，要求员工“非因必须请假不可的特殊情况”不得请假，我经人提醒，登录一家名叫“病假条在线”的网站，以120元的价格，让对方开具了一份父亲病危的病假条，同时附上疾病诊断书、住院证明，而后向公司请假7天。公司见我一把鼻涕一把泪，出于对员工的人文关怀，未加仔细审核，便同意了我的请求。谁知，我回到单位后，鉴于我面对公司的提问牛头不对马嘴，引起了公司的怀疑，并很快查清了我的作假行为。公司随即以其规章制度及与我的劳动合同中，均明确规定一年内累计旷工达5天以上，属严重违反规章制度，公司有权单方解除劳动合同为由，强行将我解聘。请问：公司的做法对吗？

读者：邱楚芸

邱楚芸读者：

公司的做法并无不当。

一方面，你的行为构成欺诈。欺诈是指劳动合同中的一方当事人，故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。与之对应，你的行为恰恰具备了对应的法律特征：你明知自己的父亲并未病危，却为了回避公司的要求，达到自己的目的，违反如实告知的义务，通过网购虚假的病假条、疾病诊断书、住院证明，故意隐瞒真实情况，做出错误陈述，刻意追求公司因为被骗而准假的结果，公司也正是因为被你蒙蔽，才出于对员工的人文关怀，未加仔细审核，便同意了你的请求，即公司的意思表示与你的行为之间具有直接的因果联系。另一方面，你的行为构成旷工。《民法通则》第五十八条第（三）项规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效。也就是说，基于公司的准假并不是其真实的意思表示，如果其知道原委根本不可能准假，决定了公司当时虽然已经同意，但该同意无论是对公司还是对你都没有法律效力。在此情况下，你没有在正常工作时间上班的行为，无疑等同于未经请假、批准而擅自离岗，即构成旷工。再一方面，公司有权将你解聘。《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。正因为公司的规章制度及其与你的劳动合同中，均明确规定一年内累计旷工达5天以上，属严重违反规章制度，公司有权单方解除劳动合同，而你连续旷工达7天之久，无疑已经让公司拥有相应的权利。

吴律师

单位失窃，就可以当然地以玩忽职守为由辞退保安吗

吴律师：

我是一家公司的保安。一个月前，我在值夜班期间从监控录像中发现异常后，立即向领导作了汇报和向公安部门报了警，并随即赶到事发地点，但由于盗贼惊慌翻墙而去，加之我一个人力量有限，盗贼仍携带从财务室窃取的5万余元现金逃脱。近日，公司借口其规章制度及其与我的劳动合同中均明确规定，如果员工玩忽职守，其有权单方解除劳动合同，以我没有在盗贼刚进入公司便及时发现，构成玩忽职守为由，在没有任何证据证明、公安部门已有的侦查结果也不能说明我玩忽职守的情况下，决定将我解聘。请问：如果我同意被解聘，公司应否对我作出赔偿？

读者：肖志峰

肖志峰读者：

公司应当向你支付非法解除劳动合同的经济赔偿金。

一方面，公司的行为属于违法解除劳动合同。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也指出：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”正因为公司虽然被盗属实，但其没有证据证明、公安部门已有的侦查结果也还不能说明你有过玩忽职守的行为，决定了虽然公司有着有权解聘玩忽职守员工的规章制度，甚至与你的劳动合同中也有相应内容，但其仍然必须承担不利后果。另一方面，公司必须向你作出赔偿。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”而该法第八十七条指出：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即鉴于公司已经作出非法将你解聘的决定，而你基于种种考虑同意被解聘，公司自然必须按照你在公司的工作年限，每满一年支付两个月工资的标准向你支付赔偿金，六个月以上不满一年的，按两个月计付;不满六个月的，按一个月计付。

吴律师

到他人小区访友，小车被砸能否要求物业赔偿

吴律师：

一个月前，我驾车去朋友家玩时，小区门卫听到我按喇叭后，什么也没说，即打开放行杆让我进入，更没有对我的小车进行登记、发放取车凭证、向我指定停放地点等，我也是自行随意寻找停车位后停放。谁知，当我两个小时后准备驾车回家时，却发现小车的前挡风玻璃被砸。而由于物业公司在监控设备出现故障后多日没有修复，使得我无法通过调取录像视频查找到砸车人，也由此导致我难以向砸车人索要赔偿。而物业公司面对我的赔偿请求，也以其与我之间没有保管合同，彼此没有权利义务关系为由拒绝。请问：物业公司的理由成立吗？

读者：张艳兰

张艳兰读者：

物业公司的理由成立，即你的确不能向其索要赔偿。

《合同法》第三百六十五条、第三百六十七条分别规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”即保管合同的产生、成立，是以双方达成保管协议，寄存人已经交付保管物、保管人接受了保管物为构成要件。与之对应，本案却并不具备相应的法律特征：一方面，物业公司与你之间，并没有就你的小车作出保管与被保管的意思表示。合同的成立包括要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，物业公司的服务对象是小区业主，并不包括小区以外的其他人员。物业公司门卫之所以允许非本小区业主的车辆驶入、停放，根本目的在于方便小区业主接待来访的亲朋好友等。而你驾车进入小区时，只是希望能够进去，并没有向物业公司提出保管要求，物业公司门卫也只是以自己的行为表示放行，而没有表明同意接受保管。即彼此之间根本就没有就是否保管小车问题进行过协商，更不用说有过要约、承诺并达成一致。另一方面，物业公司与你之间，并没有将小车作为保管物进行交付。即物业公司自始至终没有对你的小车进行登记、发放取车凭证、向你指定停放地点。你也是随意寻找地方停放，尤其是你在停放后一直掌管着小车钥匙，仍然对小车进行着实际占有和控制。也正因为双方之间不存在保管合同关系，决定了物业公司虽然在监控设备出现故障后多日没有修复，使得你无法通过调取录像视频查找砸车人，给你找出索赔对象带来了难度，甚至导致索赔无门，但由于你没有对应的权利、物业公司没有对应的义务，决定了你照样无权向物业公司索要赔偿。

吴律师

退休后再就业 应按哪种应税项目纳税

吴律师：

两个月前，我办理了退休手续，开始按月领取养老保险金。由于我从事会计工作30余年，经验丰富，在本地业内具有一定的名气，某家公司得知我已退休的信息，就向我伸来橄榄枝。该公司领导几次登门拜访，我深受感动，于是就答应为该公司服务3年。之后，双方签订了劳务协议，约定了报酬等事项。听说，退休后再就业，所取得的收入也要缴纳个人所得税。请问：我应按哪种应税项目缴纳个人所得税？

读者：程宇宗

程宇宗读者：

对退休人员返聘期间所取得的劳务报酬，一般按“工资、薪金所得”征税。

我国《个人所得税法》第二条规定：“下列各项个人所得，应纳个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（三）劳务报酬所得；（四）稿酬所得；（五）特许权使用费所得；（六）利息、股息、红利所得；（七）财产租赁所得；（八）财产转让所得；（九）偶然所得；（十）经国务院财政部门确定征税的其他所得。”退休人员再就业的，已不属于法定的劳动者，因此，所取得的收入不属于“工资、薪金所得”。一般认为，退休后再就业，所取得的收入属于“劳务报酬所得”性质。

“工资、薪金所得”与“劳务报酬所得”二者的税率是不同的。根据《个人所得税法》规定，工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为3～45%，以每月收入额减除费用3500元后的余额，为应纳税所得额。劳务报酬所得，适用比例税率，税率为20%。劳务报酬所得，每次收入不超过4000元的，减除费用800元；4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额。通过比较可以看出，按“工资、薪金所得”征税属于低税负。

由于“工资、薪金所得”征税属于低税负，这对退休再就业人员有利。因此，国家税务总局《关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》中指出：“退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按工资、薪金所得应税项目缴纳个人所得税。”不过，该《批复》中对“退休人员再任职”的界定很严格，应同时符合下列条件：（一）受雇人员与用人单位签订1年以上（含1年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；（二）受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；（三）受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；（四）受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。

吴律师

老板欠下巨额工资，能否要求其“以田抵债”

吴律师：

个体工商户李某是一个农民，我们是其雇请的员工。由于经营不善等原因，李某资不抵债后，一直无法支付给我们被拖欠的工资。无奈之下，我们只好要求李某“以田抵债”，即将其从村委会承包经营的一块耕地抵给我们，再由我们租赁给他人建造厂房。可李某同意，村委会却表示反对。请问：村委会能够干涉李某“以田抵债”吗?

读者：王良凤等7人

王良凤等读者：

村委会有权阻止你们与李某之间的“以田抵债”行为。

一方面，李某承包经营的耕地并不是其私有财产。《土地管理法》第八条、第十一条分别规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”也就是说，在我国，土地的所有权只有国家所有和农民集体所有两种形式，在任何情况下，都不存在个人所有。农民对集体所有的土地，只能享有使用权，即该法第十四条所指的——农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。与之对应，本案李某自然也不例外。另一方面，李某就承包经营的耕地没有独立处分权。姑且不论《物权法》第三十九条明确规定，只有所有权人才具有对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，仅《土地管理法》第十二条、第六十三条也分别指出:“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《农村土地承包法》同样表明：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”正因为你们的目的是想将耕地用来建造厂房，且没有征得作为发包人的村委会同意，甚至村委会明确反对，决定了你们不得要求“以田抵债”。

吴律师

被未成年人打伤 应一并起诉其父母吗

吴律师：

我退休后发挥余热，加入了社区老年志愿队伍，成为一名社区老年治安巡逻志愿者。上个月的一天下午，我在小区巡逻时，批评一位有不文明举动的小伙子，不料惹怒了他，结果被他殴 打 受 伤 ，花 去 医 疗 费 6000 余元。后来，我要求该小伙子赔偿时，才知道他姓朱，刚满14周岁，考虑到孩子可能无财产，于是就要求他的父母来赔偿，而他的父母拒绝了我的赔偿请求，我现在准备到法院起诉。请问：我是应该起诉朱某一个人，还是应该同时起诉朱某和他的父母？

读者：郑光保

郑光保读者：

你应当同时起诉侵权人朱某及其父母。我国《侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”这就是说，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权案件中，无论监护人对损害的发生是否具有过错，都要为被监护人承担替代责任。而且对未成年人侵权案件，受害人在起诉时往往确定该未成年人本人是否有可供赔偿的独立财产。如果只起诉该未成年人，而其又没有可供执行的个人财产，受害人即使胜诉，在以后的执行过程中也会出现不必要的争执，主要是该未成年人的父母会以自己不是当事人为由，而拒绝承担未成年人的赔偿责任。因此，为了充分保护自己的合法权益，应当将未成年人及其父母或其他监护人一并起诉到法院。具体到本案中，朱某系限制民事行为能力人，其父母应依法承担监护责任和侵权责任，你应当将朱某及其父母一并作为被告起诉到法院。

吴律师

员工因为兼职被单位强行解聘，能否索要赔偿金

吴律师：

我在一家公司的上班时间实行白班、夜班两班制。两个月前，因好友推荐，加之我一个月里有一半时间不用上白班，自己的精力也确实能够对付，遂在一家工厂兼职推销产品。公司发现后，曾对我进行过制止。而我以自己完全有权自由支配工余时间、并没有给公司造成任何损失、公司无权干涉为由不予理睬。公司则于近日不顾我的一再反对，强行解除了与我的劳动合同。我无奈接受后，要求公司根据我在公司工作了5年，给予10个月的赔偿金，却也被公司断然拒绝。请问：我究竟能否向公司索要赔偿金？

读者：张声雯

张声雯读者：

你无权要求公司支付解除劳动合同的赔偿金。

《劳动合同法》第四十八条、第八十七条分别规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即劳动者要求继续履行劳动合同或用人单位应当支付二倍赔偿金的前提，是用人单位“违反本法规定解除或者终止劳动合同”。与之对应，你能否获取二倍的赔偿金，同样取决于公司与你之间是否属于违法解除劳动合同。如果属于违法，公司自然应当支付二倍的赔偿金；如果属于合法，则无需支付。而本案情形恰恰表明公司解除与你的劳动合同，完全符合《劳动合同法》的相关规定。因为该法第三十九条第（四）项、第九十一条分别指出“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”即只要经用人单位提出，不管劳动者的兼职行为是否给其造成损失、是否影响其工作，也不管劳动者是否利用可自行支配时间、是否具有相应精力，要是劳动者拒不改正，用人单位便当然地享有单方解除劳动合同的权利，甚至还可以向劳动者、后一个用人单位索要赔偿。正因为公司发现你的兼职行为后，曾经对你进行过制止，而你自以为是地不予理睬，决定了公司有权单方将你解聘。

吴律师

（本栏目稿件由李祥、颜梅生、廖春梅、潘家永等人提供）