浅谈《招标投标法》与《政府采购法》的区别

汪飞

【摘要】招标代理机构在进行代理业务时，常遇到一些法律依据问题，特别是该适用于《招标投标法》还是《政府采购法》，存在含糊不清情况。本文从两部法律的区别上加以分析，希望能对招标代理机构从业人员提供帮助。

【关键词】财政资金、招标投标法、政府采购法

On the Difference between "Bidding and Bidding Law" and "Government Procurement Law"

Wang Fei

（Zhejiang Hongye Engineering Consulting Co.， LtdHuzhouZhejiang313000）

【Abstract】Bidding agency in the agency business， often encounter some legal basis， especially for the "tender law" or "government procurement law"， there is ambiguity. This paper analyzes the difference between the two laws， hoping to provide help to the bidding agency practitioners

【Key words】Financial capital；Bidding law；Government procurement law

自上个世纪八十年代开始，我国正式在工程建设领域开展招投标制度，至今已经经历了三十多年的探索和发展，实践证明，招投标制度的实行在很大程度上规范了我国工程经济建设活动，对国有资金以及社会公共资源的合理分配利用、保证工程项目建设质量起到了重要的作用，这其中广大的招标代理机构也贡献了自己的力量。笔者从2005年开始从事招标代理工作，在实践操作过程中，经常遇到一些法律问题，其中最明显的法律问题就是如何选用《招标投标法》和《政府采购法》。很多项目都是国有机关或事业单位，使用财政资金进行建设项目的招标，从招标主体和资金来源方面来说，项目招标应该适用于《政府采购法》，但在具体招标实施时，又觉得《招标投标法》更加适合。本文试图从两部法律的区别上加以分析、比较，希望能对广大同行给予一定的帮助。

1. 适用对象不同

在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用《招标投标法》。在中华人民共和国境内进行的政府采购，适用《政府采购法》。

2. 立法宗旨不同

（1）《招标投标法》第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

（2）《政府采購法》第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。第十条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

（3）由此可见，两法的立法宗旨是不同的。《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是招标人和投标人，而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是国家机关、事业单位和团体组织，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监管管理等环节。政府采购法属于实体法，招标投标法属于程序法。

（4）政府采购因其采购主体和采购资金都具有特殊性，采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的影响，因此，必须从法律上予以规范。我国通过政府采购的立法，将政府采购纳入法制化管理，维护政府采购市场的竞争秩序，并依法实现政府采购的各项目标。

3. 规范的行为不同

《招标投标法》规范的是招标投标行为，而《政府采购法》规范的是政府采购行为。两者的区别有以下几点：

（1）行为的性质不同。

招标投标，是招标人发出邀约邀请，投标人提交邀约，招标人对条件最优者发出中标通知书，进行承诺的行为。政府采购，是指采购单位以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托或雇用。政府采购行为是一种行政行为，而招标投标行为被视为民事行为。由于《政府采购法》属于行政法的范畴，规范的是政府机关单位如何管理规范政府采购行为，因而它强调的是行政责任。《招标投标法》属于民法、经济法的范畴，招标投标行为是一种民事行为，因而强调的是民事责任。

（2）行为的范围不同。

《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为，而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标方行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。招标虽然是政府采购制度要求的最主要程序，但是，它并不是政府采购唯一的程序。

（3）行为的运行过程不同。

招标投标始于发布招标公告（或者投标邀请书），止于中标供应商的确定。关键在于对招标投标活动和程序做出规范。政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《政府采购法》对政府采购工程的采购行为进行了全面规范，不仅明确了采购方式和程序，还从实体上予以规范，包括工程项目采购预算编制要求、采购过程应当接受的监督管理，采购活动中应当坚持的政策取向，采购合同的订立、采购资金的拨付等，延伸了工程整个采购流程。工程招标投标只是政府采购一系列流程中的一部分而已。

（4）行为对象的不同。

《招标投标法》第二十五条规定：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。除科研项目外，个人是不允许参加投标的。《政府采购法》第二十一条规定：供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。简言之，政府采购以招投标形式采购工程的，自然人是没有资格参加投标的。

4. 监管主体不同

招标投标法第七条规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。2000年5月3日，国务院办公厅以国办发[2000]34号发布了《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》。

政府采购法第十三条规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。第六十七条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。

5. 投诉程序不同

在质疑与投诉问题上，《招标投标法》的规定是，当投标人与其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》的相关内容是，供应商对政府采购活动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

6. 废标定义不同

某事业单位进行设备招标，参加投标的单位有7家，在评审时，合格的投标人最后只剩2家，招标人宣布此次招标作废，重新招标。招标人的做法到底是否合法呢？这要看依据什么法律了，依据《招标投标法》就不合法，《招标投标法》第四十二条规定：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。但如果依据《政府采购法》规定就是合法的，《政府采购法》第三十六条规定在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合專业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

7. 政府采购工程适用《招标投标法》

《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招投标的，适用《招标投标法》。而关于货物和服务，2004年财政部又专门出台了《政府采购货物和服务的招标投标管理办法》（财政部第18号令）。由此可见对于工程项目，如果是采用招投标的，应该是适用《招标投标法》。

总的来说，《招标投标法》和《政府采购法》是相互补充的。政府招标工程在招投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》。政府招标工程并不是整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。《招标投标法》主要规范招标投标程序性的问题，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》约束，将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初衷。

[文章编号]1619-2737（2017）04-18-660