企业预重整制度构建的必要性探析

江孟燕(四川师范大学 法学院，四川 成都 610068)

企业预重整制度构建的必要性探析

江孟燕
(四川师范大学 法学院，四川 成都 610068)

目前，我国《企业破产法》规定的重整制度并未如预期的那样给困境企业带来出路，需要寻求新的制度填补来解决企业破产的困境。应运而生的预重整制度便是结合庭外重组与重整制度的一种新型制度。在重整实践中，我国已经有上市公司先于立法自发地进行了预重整的尝试，然而在实践运用过程中却面临着缺乏专门机构的引领、缺乏法律的规制以及公司适用类型受限等问题。因而，亟需通过设置专门机构、以司法解释形式细化预重整制度规则、限制公司类型等措施来构建预重整制度。

重整制度；“僵尸企业”；预重整；构建

一、我国企业重整制度存在的主要问题

破产重整是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人型企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理，以使企业避免破产、获得更生的法律制度。[1]该制度从最初的消极避免清算形态——司法和解，演变为积极再建的高级形态——司法重整，是适应国际发展趋势的需要。这意味着破产立法主义从以“破产清算为核心”向“再建主义”转变，体现了现代破产法理念从“债权人至上主义”到“兼顾债务人利益”，再到“社会利益平衡”发展的过程。[2]

企业重整制度并不是单纯的以债权人的利益或者债务人的利益为立法宗旨，而是以“促进债务人复兴”为立法目的，并兼顾各方利益。该制度不是要企业径直走向死亡，而是在企业濒临“死亡”但又具有挽救的可能性时，先进行重整程序，若实在无力回转，才依法退市。由此看来，破产重整制度在实践运用中理应会达到预期的效果。然而，该制度的实践效果却不尽如人意。我们通过法院对破产案件的审理情况大致来衡量该制度实行的法律效果：自2006年《企业破产法》实施以来，人民法院受理的破产案件数量总体呈下降趋势。据统计，2006年至2012年，全国每年破产案件的审结数量如表1所示。①

表1 2006-2013年全国年注吊销企业数量与破产案件数量对比表

2008年是金融危机最为肆意汹涌的一年，也是《企业破产法》完整施行的第一年。资料显示，2008年全国破产案件立案3 139件，比2007年减少了678件，降幅为17%。根据破产案件数量下降的结果，可推测出我国申请破产重整的案件数量应该是微乎其微了。②为什么2008年金融危机没有使更多面临破产处境的企业申请重组呢？原因有如下几方面：

(一)破产申请人的不当认识

新《企业破产法》第2条、第7条规定：“债务人出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能的债务人或者债权人可以依法申请重整。”然而，在申请破产重整的过程中无疑会存在两者之间利益平衡的问题，更确切的说，是债权人与债务人之间利益的博弈。

1.债务人：企业的负面影响

受我国传统思想文化影响，企业面临困境时，一般情况下债务人选择首要的解决方式是在诉讼外与债权人协商达成重组协议。因为债务人担心若依照司法程序公开，导致其关联的利益群体对企业的信任度极速下降，将加速企业破产。因此，大部分债务人认为申请破产重整是向外界宣告一个失败企业即将退出市场的预兆。在各国的破产实践中，特别是亚太地区国家普遍认为破产重整公开性越高，债务人企业在拯救期间商业价值越低，债务人的信誉通常受到毁损，破产重整存在着较大的风险。[3]

债务人之所以会产生这种片面的认识，是因为债务人将现代破产法看成是一个企业退出市场的“退出法”，而没有认识到破产法还是一个企业的“新生法”。特别是《企业破产法》新增的重整制度，是以促进企业恢复生机为立法目的的。目前，大多数债务人还没有真正认识到重整制度的立法用意，从而导致重整制度并没有被良好地践行，而是更多地停留在纸上。

2.债权人：唯一的风险承担主体

重整制度需要解决的最大问题该是保护债权人的利益，一旦重整失败，其相关的重整程序成本及所造成的损失均由债权人承担。因而，从某种程度上说，重整程序中的债权人是唯一承担风险的主体。因此，债权人在面对企业破产危机时，难以抉择是否向法院申请重整程序来拯救困境企业，从而维护自己的债权。如果申请重整，介入司法公权力后，债务人的资产将被予以严格的管理，避免债务人非法处置，从而使得债务人的资产实现利益最大化，来保证自己的债权充分实现；若不申请重整，债权人可能会选择与债务人进行司法程序以外的债务重组方式，债权人与债务人就债务重新达成协议，调整债务数额及期限，避免困境企业被清算而倒闭。[4]但是，我们需要特别注意的是，若债权人申请重整的对象恢复生命力的可能性不大，再加上高昂的重整费用可能使其最后获得的清偿额远远比不上破产清算。这时的债权人很大程度上会选择保护自己债权的重组或者清算方式，而不是申请重整程序。

(二)法院不当的强制批准制度

重整程序作为司法程序，较之其他程序具有更大的强制性，主要体现在虽然其在原则上要求的重整计划必须通过全部表决组的同意才能申请法院启动，但是如果重整计划草案符合法定条件，法院在考虑不损害反对者应得利益的基础上也可以强制批准重整计划，以实现债务人财产的利益最大化，从而在一定程度上避免因部分“钉子户”的反对而无法启动重整程序。[5]美国学者形象地把这种批准称为“强塞”(cram down)，[6](P444)即法院把重整计划“强塞”给持反对意见的组。美国联邦上诉法院法官波斯纳在论及强制批准的合理性时认为，法律允许法院将重整计划“硬塞给”不同意的各位债权人原因之一是考虑经济成本问题，因为不可能征得每个债权人的同意；二是由法院来选择重整程序而又不对重整失败的结果承担责任，那么这种强制不存在合理性。

因此，虽然强制批准制度的立法目的是重整困境企业，但更多的是保护社会的整体利益，而忽视了债权人的利益，有取代当事人意思自治的嫌疑。法院的司法公权力介入到当事人之间的债权债务并予以调整，其对债权人利益的损害比按正常批准程序的损害更大。[7]所以，需要对强制批准制度中的强制性限度予以规制，从而扩大债权人的意思自治，避免司法权力的滥用或误用。破产法本质上是私法，在重整过程中理应将更多的事务交由当事人自己协商处理，若法院必须以维护社会利益为名而进行干预，也不能超过必要限度，否则适得其反。

(三)其他辅助制度衔接不完善

破产重整制度所追求的理想价值是保护和平衡整个社会的利益，而不是单纯的倾斜于某一方主体的利益。因此，破产重整制度要对债务人企业、债权人、当地政府机关乃至社会利益进行综合考虑，在此基础上，再对资产重组后的预期最大利益进行合理的再分配。虽然重整程序是以人民法院为主导的司法程序，但还需要其他机构的相互配合才能顺利进行。然而，在我国司法资源有限的背景下，要求司法办案人员既熟悉企业经济管理，又熟悉公司法律制度，显然难度太大，无法达到预期效果。所以，法院在审理重整案件的过程中，有必要向公司的登记注册机关、证券管理部门、税务机关、银行等金融机构送达申请书副本，以征求这些机关的意见。[8]实践中由于这些机关没有很好的配合法院，从而导致重整程序无法启动。

此外，债务人企业为实现重整采取的各种措施会产生相应的纳税义务。然而，现行税法是以企业正常的经营状态为前提运行的，而对于企业的非正常经营状态——重整程序的税收问题并没有作出相应的规定，甚至在某些方面税收的征管措施与企业重整的目标存在冲突。当债务人企业因财务困难申请重整时，如果对重整中的股权转让、并购、注资、资产置换和收购等行为都要征收正常经营时的税款，那么对债务人无疑是雪上加霜，甚至可能会影响重整的成功率。[9]这样一来，不但重整期间所发生的拯救企业活动都要征税，而且重整期间，企业要通过持续经营达到重整目的必须得到税务机关正常提供发票、允许延期缴纳税款等方面的支持，[10]这在司法实践中就会存在债务人因为没有税务机关开具的相关税务发票而不申请重整程序，导致破产重整启动程序的失败。

(四)“僵尸企业”的大量存在

“僵尸企业”占国有企业较大比重，处置“僵尸企业”一直是破产法面临的巨大挑战。2008年以前，处置国有“僵尸企业”时往往采取政策性破产，这种“由债权人买单”的廉价方式，根本就不符合竞争性市场经济的运行规律。2008年以后，“僵尸企业”虽然不能再采取政策性破产来逃避企业责任，但一些地方政府为了短期的政绩及所谓的社会政策方面的考虑，对“僵尸企业”采取错误的“输血式”保护，使其光明正大的“活”下来，有的甚至还将其巨大的“沉没”成本绑架银行或者通过政府压迫银行继续发放贷款。[11]政府出于这些目的对没有挽救希望的困境企业实施救助，实质是将有限的社会资源束缚在失去生命的企业里，会使投资者不能有效回收资源，更不能进行其他更有效率的投资，导致破产制度优化资源配置和优胜劣汰的功能得不到有效的发挥。因此，对于“僵尸企业”，政府应减少行政干预，由市场优胜劣汰机制来决定其破产、重整还是存续。同时，发挥政府的积极作用，通过加大投入救助资金、提供担保、减少税收、降低利率等方式为企业的经济复苏提供外部支持。

二、引入企业预重整制度的现实需要

(一)预重整产生的原因

虽然重整制度是在和解的基础上积极的进行企业再建，但其与和解一样，是在法庭内的司法程序下进行的，都会面临司法干预、效率低下、成本耗费等问题。因此，为了弥补司法程序的不足，债权人与债务人开始寻找庭外的债务重组解救机制。这种私力救济途径主要是以当事人的意思自治为核心，虽然避免了庭内司法干预过多的情形，但债务重组的约定须由当事人意思表示一致才可以产生约束力，这种“一致决”的重组方式容易产生债权人之间的“钳制”困境和“搭便车”的问题。[12](P32-35)实践中，传统企业拯救模式暴露出其固有的缺陷。因而，一种结合司法重整与法庭外债务重组的混合程序——预重整制度应运而生。[4]

所谓预重整，就是部分或者全部当事人之间在申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整计划，然后在达成的谈判条件下向法院正式申请重整。[13]根据预重整的定义，我们可以以申请重整为时间界点，把预重整划分为两个阶段：第一阶段是当事人在申请重整前通过意思自治进行协商达成重整计划，即庭外重组；第二阶段是在达成重整计划的基础上介入司法公权力，赋予庭外重组协议以强制力，以达到约束所有债权人的法律效果。预重整制度是两种制度的结合，必定会综合两种制度的优点，充分发挥其作用，很大程度上超越了司法重整，具有不可比拟的优越性。

(二)预重整制度的优势

预重整制度两个最明显的优势是降低重整成本和提高重整效率。降低重整成本体现在降低因重整程序拖延产生的时间成本和因商誉降低而产生的机会成本；提高重整效率体现在债务人或债权人提出“重整申请”与“重整计划”几乎同时发生。除此，预重整的优势还表现在以下方面：

1.债务人负面影响降低

预重整的第一阶段发生在债权人与债务人内部之间，在此期间，企业的运营主体还是债务人，其对企业有控制权，并可以根据企业现状与债权人协商处理企业的资产，以保证资产最大的运转率。所以，企业仍可以继续运营以保持持续经营的连贯性，从而降低营业业绩下降和商业机会丧失的可能性。此阶段所达成的重整计划仅针对债权人与债务人内部而言，并非公开，所以，对于企业外部而言的供应商、消费者、投资者并不会造成负面影响。

2.更好的维护债权人利益

在破产重整程序中，重整失败最大的受损者应该是债权人，因此，债权人对于重整程序的申请往往止步不前。出现这种状况的原因很大程度上取决于债权人对债务人企业的具体经营状况以及恢复生机的能力不知情，这也是我国重整程序中所面临的问题——信息不对称。然而，预重整制度恰恰解决了此问题。债权人与债务人庭外协商重组计划时，必定会对企业财务状况、人员结构、内部债权债务结构、外部投资、融资情况等有助于债权人决策的相关信息进行了解。如果债权人在了解企业的真实情况后，认为进行破产清算程序对其更有利，则直接会选择破产清算，而不必再经重整失败后转为破产清算，从而在一定程度上节约了司法资源；反之，债权人在与债务人达成重整计划后向法院提出正式的重整申请，这样既给予债务人经营企业的信心，也挽救了企业和一些险被解雇的人员，具有较大的经济价值。

3.法院会更多倾向于保护债权人利益

重整程序中的强制批准制度一直是被诟病的对象，然而，在预重整制度中，法院的强制批准制度对于债权人利益的保护发挥了重要的作用。预重整制度前期的法院外协商机制在运作过程中亦存在着“无法拘束反对者”的现象，并伴随着“钳制问题”。③[14]然而，预重整制度的后期阶段——法院强制批准制度，有效地解决了法院外协商的“钳制问题”，防止个人以“不同意”相威胁从而获得多于其他已经同意重整计划成员的利益。在此过程中，法院不会因为小部分债权人为了谋取私利而侵害其他债权人的正当利益，从而保护大多数债权人的利益。另一方面，若小部分债权人的正当利益受到私人谈判而达成的庭外协议的侵害，在预重整后阶段的强制批准程序中也会得到保护。因为，向法院申请重整后，法院会直接审查该重整计划的信息披露和征集投票等环节在程序和实质上是否合法合理，从而保护小债权人的利益，避免在出售性重整方案中出现垄断现象。

(三)预重整所面临的现实问题

目前，企业在运行预重整制度过程中仍然面临着一些现实困难，主要表现在以下方面：

1.缺乏专门机构监督、引导

预重整制度充分体现了当事人之间的私法自治精神，法院在这一过程中只是扮演一个消极的审核者角色，这很大程度上提高了司法效率、节约了司法成本。但重整计划毕竟是由当事人自己协商的，在协商过程中难免会发生争议或冲突。因此，在预重整过程中缺乏一个专门的中间机构对当事人之间的权益冲突进行协调、解决。这样一方面就会因当事人之间的久调不决而产生大量的时间、机会成本，从而丧失了申请重整的最佳时机；另一方面，因法院在审查过程中未恪尽职守导致权义失衡的重整协议也容易被予以认可。

2.缺乏法律进行规制

我国《企业破产法》并没有预重整的相关条款，这使得实践中自发实行预重整的公司“无法可依”。一个缺乏法律保护的制度，在适用过程中肯定会因其不确定性产生一定的成本。同时，在预重整前阶段所达成的重整协议中涉及的债权人与债务人的权利和义务也处于不确定的状态，不利于债权人作出是否答应债务人提出的预重整方案的选择。换言之，由于预重整制度缺乏法律规制，对债权人与债务人达成重整计划的意愿激励作用不够，因此，在一定程度上使困境企业丧失了预重整的机会。

3.公司适用类型限制

根据我国目前申请重整的公司数量与资本市场困境公司数量不相匹配的状况，我们可以得出，上市公司对于重整制度没有给予太多希望，且申请重整的公司大多数是没有营运价值的“壳公司”。由于债权人在预重整前一阶段的磋商过程中能及时发现债务人陷入困境并采取有效拯救措施减少进一步的财产损失，因此该制度可以有效的保护债权人的债权价值。[15](P605)然而，预重整方式并不适合那些需要作出运营改变的公司，因为短时间的重整并没有为债务人提供能力来利用破产法赋予的可行工具。[16]

三、预重整制度的构建设想

(一)设立专门机构引领预重整制度的适用

预重整制度的庭外债务重组过程中必然会存在着利益冲突，若处理不当，当事人可能会因协商失败而导致公司财产遭受巨大损失。因此，在预重整制度中组建类似于人民调解委员会这样的专门机构来协调、解决庭前债务重组中的冲突，将该调解机构调解设置为预重整制度的前置程序，即只有经过专门机构参与当事人之间的重组计划，才能向法院正式申请重整。同时，还应规定在有专门机构参于的调解中，当事人之间经过磋商所达成的重整计划非经法院认定无效，不得另行申请重整，否则法院不予以受理。这样规定主要遵偱的是“一事不再理”及“诚实信用”原则，很大程度上对于司法效率的提高、司法成本的降低及司法资源的节约都提供了制度上的保证。需要注意的是，对于专门机构中人员来说，需要具备相应的公司管理、财务管理、法律等方面的专业知识。所以，建议该专门机构的人员可以由有丰富经验的公司高管、注册会计师、律师等专业人士组成，从而保证公正、合理的分析公司经营状况，正确评估公司的系统风险，为债务人与债权人之间的重组计划提供专业、理性的信息，以便帮助当事人达成利益平衡的重整计划。

(二)立法增设预重整条款

只有从立法上肯定预重整的法律效力，才能给双方当事人一个合理的预期，鼓励当事人积极采取预重整。至于立法形式，有学者建议在《企业破产法》司法解释中增设预重整条款，[14]笔者也比较赞同此做法。考虑到我国现有的法律及市场经济状况，预重整从广义上来看也属于重整制度的延伸，没有必要再重新设预重整法律制度，只需要在法律的适用过程中以司法解释的形式增设相关条款即可。这不仅可以节约立法成本，也遵从了法律体系完整性的要求。在作出具体的司法解释时，应对预重整的时间作详细规定，因为预重整制度的最大优势就在于时间成本的节约，比如对当事人协商重组计划时间、债权人债权申报时间、表决组表决重组计划时间等都要予以规定。同时，对于极为重要的信息披露程序，司法解释也应有指导性规范，特别是预重整前期庭外谈判阶段，为保证信息对称，债权人有权利了解债务人相关的企业信息。最后，对于专门调节机构的知情权也应作相应规定，从而保证法律体系的完整，更好地发挥立法的作用。

3.规范申请预重整公司类型

为了提高预重整的预期效果，特别是对于上市公司而言，要避免重整“壳”的现象，提高上市公司的拯救质量，法律应该对预重整的公司类型作出相应规定，即困境公司在何种条件下可以进行预重整。换言之，在庭外协商前规定一个简单的形式化审查，审查困境企业是否具备进行预重整的条件。若符合条件则进行预重整谈判；反之，则证明公司失去重整的价值。此时，债权人可申请强制破产清算程序以维护自己的债权利益。

注释：

①关于吊/注销企业及破产案件数量的统计，参见李曙光、王佐发：《中国〈破产法〉实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》(第3卷)，法律出版社，2013年版，第501页、第518页；周强：《最高人民法院工作报告(摘要)》，《人民日报》2014年3月11日。需要说明的是，对于注/吊销企业数量，所引数据存在冲突的，以国家工商总局的数据为准；对于破产案件数量，2010年至2013年的数量为审结数量。

②据统计，截至2009年10月28日，只有80多家非上市公司申请破产重整。尽管2012年非上市公司重整案件急剧增加，但也只有116件。2009年，我国有上市公司1500家，其中资不抵债的380家，但截至2010年上半年，申请破产重整的有25家。

③所谓钳制问题，主要是指某一个行为对集体有利但需要全体一致同意才能生效并实施的条件下，某一位或某些(小部分)当事人为了个人的私利抵制谈判，从而牺牲团体中其他人的利益而使自己获得更多利益。

[1]徐晓.论破产别除权的行使[J].当代法学，2008，(7).

[2]韩长印.破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制[J].法律科学，2002，(4).

[3]胡利玲.破产重整制度之审思[J].中国政法大学学报，2009，(4).

[4]季奎明.论困境企业的预先重整[J].上海财经大学学报，2013，(8).

[5]王欣新，徐阳光.破产重整立法若干问题研究[J].政治与法律，2007，(1).

[6]〔美〕大卫·爱泼斯坦.破产及相关法律[M].北京：法律出版社，2005.

[7]李志强.关于我国破产重整计划批准制度的思考——以债权人利益保护为中心[J].北方法学，2008，(3).

[8]彭小娟，朱远超.对破产重整程序中债权人利益保护的思考[J].武汉理工大学学报，2009，(5).

[9]乔博娟.企业破产重整税收优惠政策研析[J].税务研究，2014，(3).

[10]刘佳.税收优惠政策对破产重整的法律调整及优化进路[J].税务与经济，2014，(3).

[11]王欣新.僵尸企业治理与破产法的实施[J].人民司法(应用)，2016，(13).

[12]胡利玲.困境企业拯救的法律机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[13]王佐发.预重整制度的法律经济分析[J].政法论坛，2009，(2).

[14]董惠江.我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整[J].现代法学，2009，(9).

[15]王佐发.预重整制度及其对上市公司拯救的效应[J].证券法苑，2010，(3).

[16]熊玉菲.美国预重整制度研究及其对我国的借鉴[D].中国政法大学，2012.

责任编辑：孙 畅

The Necessity for the Establishment of Enterprise Pre-reforming System

JIANG Meng-yan

(Sichuan Normal University，Chengdu 610068，China)

At present，the forming system in “Enterprise Bankruptcy Law” fails to bring an efficient solution for the difficult enterprises. It is in need of a new system to solve the problem. The pre-reforming system is a innovative one combining out-of-court restructuring and reforming system. During the restructuring practice，some listed companies this system automatically before its legalization but they meet problems such as lack of special organization guidance and regulations，furthermore，application type constraint. Therefore，it is required to establish the pre-reforming system with special organization，legal definitions，and application type constraint.

re-forming system；“zombie enterprise”；pre-reforming；construction

2016-08-19

江孟燕(1992-)，女，四川达州人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。

1004—5856(2017)05—0048—05

F271

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.05.012