医疗机会丧失之侵权救济

刘冠合++高玉玲

摘 要：在医疗侵权领域，因医疗损害导致机会丧失的相关问题逐渐被理论界和司法界所重视。但我国现行的侵权法体系中并未对此作出明确规定，当事人无法以机会丧失为由向医疗机构和相关医务人员提起侵权损害赔偿之诉。为此，简要探讨了医疗机会丧失的理论和实践情况，以期探索出一条适宜我国社会发展需要的医疗侵权机会丧失的诉讼救济途径。

关键词：医疗机会丧失；请求权基础；构成要件；损害赔偿

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2017.09.007

本文就目前医疗侵权中的机会丧失相关理论进行探讨，发表笔者的粗浅见解，以期为我国现行的侵权法在解决相关医疗侵权问题中可以起到抛砖引玉的作用，探索出一条适宜我国社会发展需要的医疗侵权机会丧失的诉讼救济途径。

1 医疗机会丧失之请求权基础

何为医疗机会丧失？对其是否应给予民事保护以及对其保护的法理基础为何？对其保护可否遵循传统之民事保护路径？

1.1 医疗侵权中机会丧失理论释义

机会丧失理论，又被称为“存活机会丧失理论”或者“机会利益丧失理论”，是指一方当事人的侵权行为破坏或减少另一方当事人获得更有利结果的机会。对此，受损害一方当事人可就丧失的机会请求侵害方给予损害赔偿的理论。医疗侵权机会丧失理论，表示为病人在医疗机构就诊过程中身体已经存在某种缺陷或损害，但仍存有得到治愈或生存的机会。由于医务人员不作为或过失的医疗行为，致使病人失去康复治疗的机会，从而要求医务人员承担相应责任的请求权。此时，法律救济的对象并非传统的利益或权利，而是患者得到治愈或生存的一种机会，实则为由机会丧失而产生的特定机会权益损害赔偿的期待可能性。在医疗侵权案件中，通常有2种情况：①存活机会丧失理论，即因医务人员的过失行为或不作为而导致患者死亡，造成患者失去存活机会；②治愈机会的丧失，即患者并未死亡，而是患者未能达到预期治愈效果致其失去救治机会。在医疗过程中，患者享有及时、有效获得治疗的权利。这种权利对于患者而言是指一种机会，一种得到救治或生存的期待，是患者所享有的无形财富。当这种机会遭到他人的侵害时，患者有权就机会丧失请求损害赔偿。这时，对于患者而言，机会即是一种权益，此权益为患者独有，具有客观存在性、不可转让性等特征。“机会”，从其本质来看，表现为具体的权利、法益或规避已获得之权利、法益损害的可能性，患者在就医治疗的过程中，其生存或得到救治的机会实则为一种绝对利益的机会。此时，患者的“机会”所包含的利益，即享受生命、健康或接受医疗护理的利益等，均具有对世性和可支配性，都将为患者自身所享有，不可将之转让于他人。机会本身是主体所享有的权益，或是可给主体自身带来许多利益，为主体所存在的基础，具备法律保护的必要性。医疗机构或医务人员因为故意或过失行为而剥夺了他人获得救治或更好结果的机会，即对患者造成人身与期待利益的损害，应构成医疗侵权，对患者的损害承担机会丧失损害赔偿责任。

1.2 医疗机会丧失保护的法理基础

侵权法所保护的对象为权利或者某种利益，广义上来看，只要是保护个人的一切利益都应受到侵权法的保护。在医疗侵权中，治愈或存活的机会即患者所享有的利益，它属于私法上的权利，具有公开排他性和主体可支配性，且在某种程度上具有人格权中健康权和生命权的性质，具有侵权法上的可救济性。由此可知，患者得到救治的机会为生命和健康延续的基础，即在未来可以继续存活的期待权，也被称为患者生命可继续存活的概率，已由人格的完整性、生命存在的价值性和人身权利的不可侵犯性等所包涵。尤其在当代法学日益发展的全局下，人格权的保护范围逐步扩大，法律保护观念深入人心，法律保护方式逐步加强，病人得到救治或存活的机会所受侵害即享受生命安全的人格利益遭受损害，也是患者基本权益受他方所侵害，所以，应依侵权法的规定填补患者所受损失，向相关医疗机构或医务人员请求财产上或非财产上的损害赔偿。我国台湾学者认为，机会丧失属期待权的侵害。此期待权既为权利的一种，如果受到侵害，应依侵权行为法的规定请求损害赔偿。

1.3 医疗机会丧失保护的路径

既然患者治愈或存活的机会属于一种可保护的人身权益，那么，就应具备侵权损害保护的客体性质。我国侵权责任法第2条列举的民事权益采取了列举和概括的方式，由此可见，法律对侵权责任的保护客体采用一种宽泛的规定，医疗侵权机会丧失即可纳入侵权责任法保护的范畴。我国《民法通则》第5条规定：“公民和法人的合法民事权益当受法律所保护，任何组织和个人不得侵犯。”民事权益在一般语义上即法益，所以，民法遵循“杜绝一切侵害法益，保护合法权益”的原则。如果患者的机会利益因為医务人员或医疗机构的过失行为而遭到损害，丧失生存或获得健康的机会，即是对患者人身权益的侵害，患者应以其健康权损害或生存机会丧失期待权丧失请求医疗机构或医务人员承担损害赔偿的责任。就其保护的具体司法实践，实则为一个法律技术性问题，司法实践中需要医学专家对患者治愈或存活的机会与医生过失损害后的机会进行医学鉴定，为法官处理提供判断依据。

2 医疗机会丧失侵权的构成要件

通常情况下，人们认为，侵权损害赔偿应当具备的构成要件包括：不法加害行为、侵害他人的权利、损害结果、责任能力、故意和过失。前3个为构成侵权损害的客观要件，后2个为行为人本身的主观构成要件。在医疗过程中，机会丧失损害赔偿理当属于侵权行为，所以，也应具备以上构成要件。但是，医疗侵权中的机会丧失损害有别于普通的损害行为，其具有专业性强、损害认定难、客体保护存在争议等特殊性。

2.1 医疗机会丧失中的加害行为

医疗侵权机会丧失的加害行为，是指受意识所支配，有意识的医务人员对就诊的患者所实施的加害活动。导致患者“机会丧失”的具体损害行为应当包括作为和不作为2种基本形态，不以实施医疗活动为必要。其在形式上与一般医疗加害行为并无过多区别，但就其本质而言，医疗机会丧失的加害行为是导致患者期待权被侵害的行为，并不完全要求医方具体实施了伤害患者身体的行为，只要医方做出延误患者治疗或导致患者无法达到以常规治疗的方法可得到的治疗效果的行为即可。医疗过失行为在患者遭受损害过程的本质上系属医疗机构及其医务人员对其注意义务的违反，过错实则为其因违反注意义务而应当受非难性的主观心理状态。从而，注意义务便是判断加害行为和主观过错的关键之处。医疗损害赔偿责任制认定，就单纯加害行为视之，医疗行为本身操作具有极高的专业性和经验性，且相关案件也大多发生于患者病情比较重或紧急救治等危机状态下，给医疗机构实施诊疗活动增加了难度。对此，应当充分考虑医疗机构或医务人员的主观认识能力和客观物质条件，这样才能保护医疗机构和医务人员的合法职业权益。在考虑客观判断标准的同时，应当对医疗机构及其医务人员的主观过错加以认定，如果其存在违反医疗注意的医务，且对其负有故意或重大过失，可认定医疗机构造成患者治愈或存活的机会丧失，所以，当负有机会丧失的损害赔偿责任。

2.2 医疗机会丧失中的损害

在医疗机会丧失的诉讼中，患者的损害一般有生存机会损失、死亡或人身伤害、期待可能性利益损害、干扰抑制患者自主权和侵害人格权等学说。损害的实质指被害人于两者不同利益的情形下，总体比较其结果后的利益丧失。我国侵权责任法中的损害为受害人的人身或者财产方面权益，因他人的加害行为或准侵权行为而遭受不利后果（事实上的损害）。该不利后果为侵权责任法所保护，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济的损害）。本法第54条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，但是，其对医疗机会丧失的侵权救济是否适用，实则为法条中所指的损害是否包括患者机会丧失在内。如果医疗机会丧失具备侵权责任法所规定的损害特征，便应受到法律的保护。医疗机会丧失侵害所侵害的客体是患者人格权中的生命权或健康权，其直接影响的是患者生命的存在与延续，它所侵害的对象为患者所受法律保护的民事权益的人身权益，也是侵害法益的后果。相较于其他法益，尤其是财产性的利益，人的生命、健康或人性尊严应当具有较高的位阶。由此可见，机会丧失所涉及患者的法益比他种法益具有明显的价值优越性，患者的合法权益受到医疗机构及其医务人员的不法侵害，致使患方身体或精神上遭受痛苦，甚至生命权的侵害，法律有对患者给予救济的必要。同时，对于受害人的损失，可用价值给予衡量，所以，也应当具有侵权法救济的可能性。医疗机会丧失这一损害后果导致患者人身权益遭受侵害，是客观存在的事实结果，具有真实性和确定性。由此笔者认为，医疗机会丧失的损害可归入我国侵权责任法54条所指的损害范畴，适用相关法律请求损害赔偿。

对于患者在医疗机会丧失中的损害的具体表现结果主要有何种情形，以及其损害当如何认定？由机会丧失的损害赔偿的发展历程观之，其结果并非只注重死亡，关键在于因医疗机构或医务人员的过失行为所致的患者生存机会的降低或丧失，即患者的死亡并非主要由医方的过失行为导致，而医方要就其过失行为所导致的生存机会丧失的损害后果承担相应的赔偿责任。只要医方因过失行为导致一定的损害后果，其损害后果系由医方行为所致，而非患者本身所具有，主要有侵权责任法中医疗损害规定的损害后果，以及患者所享有的被治愈或存活的机会期待权损害结果等，患者便可就其损害向医疗机构或对其实施诊疗活动的医务人员请求机会丧失损害赔偿。但是，为了防止滥诉，在讨论医患纠纷中的患者损害时，还应区分患者原有的疾病，患者存活或治愈机会的丧失，由存活或治愈机会丧失所致的损害3种不同情形。

因此，在医疗侵权机会丧失的损害认定上，应当注意以下3个方面：①医疗机构或医务人员应赔偿的损害。这是指因医方过错行为所致原本患者的初始疾病恶化的损害，即加重损害，而非患者原有病痛，或与患者原有疾病结合所致的身体损害相加的总和。②在精神损害上，医方应承担相应责任的损害，是指医疗机构或医务人员的过失行为所致的心理痛苦，即患者在知悉医方过错行为将可能增加疾病或死亡概率，延迟治愈等所致的心理创伤。其区别于患者因原有疾病产生的焦虑和不安情绪。当精神损害达到一定的严重程度，方可请求。③医疗机构或医务人员的过失使得患者支付额外的医疗成本，应当归于机会丧失损害的赔偿范围。

2.3 医疗机会丧失中的因果关系

传统思想认为，在处理侵权因果关系时，有3大重要理论基石，即必要条件规则、盖然性证据优势规则和“全有或全无理论”。大陆法系一般采用的是盖然性规则，是指双方当事人就同一事实举出证据，当一方所举证据的证明力明显大于另一方所举证据的证明力时，对证明力比较大的证据予以确认的证据规则，即具有证据优势的证明需要70%～80%的事实存在的可能性。英美法一般采用的系优势证据规则，是指就一事实所举证据的份量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，应采用具有优势的一方所列举的证据认定案件事实，即证据优势存在50%，就有因果关系存在的可能性。由传统的盖然性证据优势规则理论可知，如果患者想获得机会丧失损害赔偿，需证明自己的治愈或存活机会大于50%，如果不能证明，则无法得到损害赔偿。对待侵权损害中的传统因果关系说，无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此损害者，是为有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常也不生此种损害者，即无因果关系。显然，传统的规则在医疗侵权机会丧失的诉讼中暴露出了许多弊端，当医务人员若非最终损害的唯一因素时，即存在多个可能性因素的情況下，医疗机构便可轻松地免去其应承担的责任。另外，医疗侵权机会丧失的请求权基础一般是指人身损害赔偿，患者进入医疗机构本身就带有某些原始疾病，其在人身损害程度上适用具体量化的证据优势证明无法很好地实现。同时，医疗侵权的机会是以可能性为前提而存在的，其确定性也只是损害的一部分，可以通过鉴定加以确认，因而必要条件规则也难以适用。传统的“有”或“无”理论为现阶段机会丧失诉中所遇到的最大障碍。对此，学界也提出了几个新学说，即实质可能性说或实质因素说、比例因果关系说、纯粹机会损失赔偿说等。“全有或全无理论”的重点在于被告的行为侵害受害人的利益，对于这种侵害行为人应负有全部责任，无法将损害责任分开看待。如果无法证明是行为人所为，则不需要付任何赔偿责任。但是，在医疗侵权中，此规则显得过于两端化，而医疗机会丧失又大多涉及数个因果关系相互交叉，适用此理论显然不利于保护患者的权益，难以平衡医患双方的权利。因为机会的侵害不一定是发生损害结果的主要原因，可能是部分辅助性原因，所以，如果适用此规则，可能会导致医疗机构或医务人员的侵害行为与患者的损害结果之间赔偿责任不平衡。医疗机会丧失应当被承认为一种独立的损害，患者就医以尽快治愈病症为其就诊的第一要务，医疗机构也以救死扶伤为义务，医方应将给予患者救治为主要目的，一旦医方因主观过错或故意损害使得病人的就医权利受到侵害，并侵害患者的精神和身体，其就医得到治愈的机会便受到侵害。患者应得救治的机会这一期待权与医方的过失行为之间即成立因果关系，此时，患者可就其机会丧失的损害请求赔偿。在此，可以采用以King教授为代表的综合研究方法，综合传统因果关系与宽松因果关系，取其精华，认可机会具有独立的价值，就其机会丧失与医疗行为间的关联性认定其责任范围因果关系，即确定机会丧失损害应否给予赔偿的问题。如果应给予赔偿，可采用比例因果关系，进一步划定赔偿比例。采用比例因果关系，具有全面保护患者利益的实益，保护受害人的权利，最大限度地对受害人所受的损害进行赔偿，这也是基于法律的公平、公正理念。在医疗诉讼中，医疗机构或医务人员的加害行为与损害后果之间存在因果关系是损害赔偿成立的重要前提之一，解决此问题是解决侵权之诉的必经之路。

3 医疗机会丧失侵权的损害赔偿

医疗机会丧失所带来损害结果的差异性和因果关系认定的复杂性，在医疗机会丧失侵权的损害赔偿中应区别对待。

3.1 一般医疗机会丧失损害赔偿

患者因医疗机构或医务人员的过失行为导致损害，丧失存活或治愈的机会，应当给予赔偿，但原有疾病也是导致患者损害的重要原因。此时，如何确定损害责任的界限呢？医疗机构是否对所有的后果均需承担责任？在实践中，如果患者的生存机会在50%以上，受到医方的损害，此时患者的生存或治愈的损害赔偿是应全部由医方负责，还是按比例原则给予患者赔偿一直是司法难题。支持按比例原则给予赔偿的学者认为，侵权责任法规定比例赔偿原则就应贯彻到底，否则患者遭受大于50%低于100%的机会就可以获到100%的赔偿，这不符合侵权法的补偿原则。如果患者生存的机会大于50%，其不可以作为医疗机构或医务人员逃避责任或减轻责任的抗辩事由。如果患者治愈或生存的机会超过50%，患者就有可能在及时正确的治疗下治愈患疾，然而医方的过失行为使得患者丧失生存或治愈的机会，则其为导致患者丧失生命健康的决定性因素，同时，也属重大过失行为。这既是一个价值判断的问题，也是一个性质判断的问题，是社会公平正义的必然要求。如果患者生存或治愈的机会在50%以下或者更低，此时，选择按比例赔偿的原则更为合理。该患者不存在医方的过失情形，患者的生存或治愈的机会也甚为微小，如果让医方承担全部责任显然有失公平，按比例承担赔偿责任较为妥当。

3.2 未发生最终损害的机会丧失赔偿

患者对医疗机构或医务人员请求损害赔偿的情形有2种：①损害情形最终发生，患者或其家属可请求医方承担患者病情恶化的责任；②患者的损害最终尚未发生，在其过程中存在过失行为，患者或家屬可否请求损害赔偿？对于第二个问题，也存在肯定和否定2种观点。损害赔偿请求权不仅具有获取赔偿损失的功能，还具有社会价值指引功能，给予患者损害赔偿请求权，可以及时填补损害，同时，也能够减小损害的进一步扩大。对于尚未发生损害的过失行为，在发现其不当行为后，不追求其任何责任，势必助长医方逃避责任的侥幸心理。虽然患者未受到损害，但是，医疗机构或医务人员的过失行为的确致使患者因害怕机会丧失而病情恶化，使得患者精神受到了损害。因此，应赋予患者于最终损害结果发生前请求机会丧失损害赔偿的权利。这种做法具有指引社会公平、正义价值的实益。

3.3 单纯的医疗过失行为导致的机会丧失赔偿

单纯性医疗过失，是指在诊疗过程中，因医疗机构或义务人员的过失行为，直接导致患者丧失其生存机会的情形。对于这种情况，医方负有决定性责任。虽然患者本身具有疾病，但是，由于医疗机构或医务人员的纯粹过错致使患者治疗机会丧失，而非患者本身病患所致，医方应当对患者负有全责。在此不应考虑患者本身疾病的存在，患者不应当因为身患疾病而为医方的单纯过失行为分担责任。当然，在具体赔偿数额上，根据当时的具体情况，法官可享有适度的自由裁量权。这种做法在一定程度上具有威慑不法行医的意义。

4 结束语

医疗救治的机会是指患者应当获得保护的权益，当其为医疗行为中给予保护的客体时，在处理机会丧失损害赔偿的问题中，比例因果关系可作为传统“全有或全无”理论不足的补充，也被很多国家所借鉴。目前，机会丧失理论已受到世界多国的司法重视，承认其存在性和可行性已是时代发展的趋势。生存和获得健康的机会即生命权的重要内容，同时，也是期待权的体现，理应受到法律的保护。患者就其机会丧失请求损害赔偿，可以更好地保护其合法权益，符合社会核心价值观的需要，维护公平正义的社会理念。鉴于此，可以在司法实践中将患者生存或治愈机会视为人格权加以保护，变通传统的侵权法理论，对患者机会丧失的损害加以灵活保护。当然，对于医疗侵权机会丧失的救济，也应加以适当地规制。患者的这种机会应当是客观存在的，医疗机会丧失的损害认定可通过医疗损害鉴定或专家证言、科学数据等法律认定加以证明，并通过具体的科学量化给予表示，并非无法确定的客体，所以，机会丧失尚具备侵权法损害特征的确定性。另外，在实际工作中，应当把握好救济程度，做好医疗机构或医务人员过度实施防御性治疗的防范工作，应在保护患者人身权的同时尽可能地减轻患者的经济负担。

对于医疗侵权中的机会丧失之诉的相关理论，希望在不远的将来可以应用于司法实践中。

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〔编辑：白洁〕