浅谈我国商事立法模式以及对我国商法立法模式构建的思考

摘 要 本文从目前世界商事立法模式的当前现状出发，阐述自晚清以来，我国民商立法模式的发展变化，分析各个时期立法模式确立的缘由。比较现今我国关于商法立法模式的各个学者的观点，阐明我国商事立法模式确立的主流意见，同时得出对于我国商事立法模式构建的所思所想。

关键词 私法二元 本国国情 与时俱进 《商事通则》

作者简介：吕文恬，湘潭大学法学院学生。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.277

在中国，因为现在暂时还没有制定出一部统一的商法典，所以关于商法的立法模式这一问题也一直处于热议之中。20世纪以来，伴随着两大法系的互相交融，各国开始普遍制定单行法，此时立法也已突破了传统的公私法划分、部门法划分等理论，然而，实践证明目前法律部门的划分仍具有非常重要的价值，这样该部门法所调整的社会规范才能够得到司法工作者以及社会大众的重视，规范立法、司法与守法的行为。长期以来，我国深受大陆法系国家的私法一元化的传统思想影响，导致民法在我国司法体系中不可动摇的基础地位与核心，但随着商品经济的迅猛发展，私法一元化的格局也应随之发生改变，否则仅仅以民法作为规范法调整私法领域将会显得力不从心。因此，我们需要聚焦商法在社会生活中的作用。该如何确定民法与商法的关系、民法与商法的地位等等这一系列的问题将会影响到我们国家民商法律体系的构建。

在当今世界，就商法立法模式而言，大陆法系国家有民商分立模式、民商合一模式和复合模式。 民商分立模式，是指在民法典之外单独制定商法典。可以说，现今一些主要的资本主义国家都采用民商分立的模式。譬如：德國、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利。民商合一模式乃将民事商事统一立法，即制定统一的民法典。实行这种模式的国家主要有瑞士、瑞典、蒙古、老挝、意大利、俄罗斯等，此外，我国台湾地区仍沿用1949年之前旧中国采用的此例。复合模式是一种以商法典为基础，加上各种商事单行法的立法模式，在此之下，商法具有一个总纲领来保持商法体系的完整、严谨，同时又能够根据商事法律关系的变化性和发展性的需要而加以修订。而英美法系国家的商法立法模式以英国、美国为代表。美国采用统一商法典模式，没有制定法意义上的民法典 ，在调整私法领域方面以判例法为主，在调整商法领域方面，则由属于民间机构的美国统一洲法全国委员会和美国法学会合作起草的《统一商法典》调整，不过该法典没有法律效力。但该法典迄今已为除路易斯安纳州以外的州所采用，该法典被看作是英美法系与大陆法系日趋融合的最具代表性的法典。英国则采用单行立法的方式，反映了英国经验主义的法律传统。

自近代以来，关于商法的立法模式就一直争论不断。从清末修律开始，陈武、刘泽熙最早提出并讨论民商关系。 二者认为“民法与商法有密切之关系，且有先后之次序。中国未有民法，先有商法，不免有倒置之诮矣。”强调商法应属民法之特别部分，但在立法上应当注意二者之间的先后顺序，不能“民法未立，而商法先预”。受聘起草商律的日本学者志田岬太郎尽管曾表示过对民商分立的反对，但还是为清政府拟订了商法典——《大清商律》。加之以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员以民法所未能规定公司、保险、汇票、运送、海商等类之缘由极力反对民商合一的法典编纂体例。在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》等即已起草颁行，因此如果再实行“合一”的编纂体例，肯定会给立法工作者带来诸多不便。遂此，该争论以“分立”的模式的胜利而告终。

而在民国时期，“民商合一论”却是当时的一种立法思潮。1930年国民政府立法院提交的《“民商划一”提案审查报告书》提出：因历史关系、社会之进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例以及民法与商法的关系等八个方面的理由，来论证我国应该实行民商合一的立法体例。 立法院最终采取了只立民法典，不另立商法典的模式，但国民政府时期的这种立法模式并没有简单地移植、照搬已有的其他国家的民商立法模式，那些性质上不能与民法合一规定者，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法，主要基于商事习惯不断变化发展。这种民商立法的新途径深深影响着中国以后民商法的立法模式，也因此至今仍有很多学者以上述理由主张民商合一的理论。

现今，我国仍坚持民商合一的立法模式。我国的大多数民法学者主张民商合一的立法体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典或者商事通则。梁慧星教授认为，我国在制定民法典时，应该坚持民商合一的编制体例，在民法典之外，不存在独立的商法典。王利明教授也主张，商法本身只能依附于民法这一法学部门，不可能构成单独的法学部门。持这些观点的学者大多以《合同法》为例，说明中国已经找到了解决民商关系的方法，认为中国在制定《合同法》时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。 由于我们国家处在编纂民法典的关键时期，民法学家具有更多的话语权，因此，他们的意见占到了主导地位。不过此时，民法学界江平教授指出，即现今民法典草案打着“民商合一”的幌子，但其中并不包含商法规范。同时，相应的商事单行立法例如《公司法》、《海商法》等本身就存在诸多先天缺陷。进而江平教授提出，应该同时制定一部《商事通则》。其主张认识民法与商法关系必须有两点：一是民商融合的趋势；二是民法与商法仍然有必要划分。 商法总则的立法有两种模式可循：

一是在民法典中规定商法总则，实行民商合一，即把商事主体、商事行为、商业代理、商事权利融合到民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部《商事通则》，依据《民法通则》的模式，对商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业等、商业账簿、商事行为、商业代理加以规定。 苗延波教授认为在民法典之外不另立独立之商法典，并不是要否认商法的存在，而是为了适应当今世界商法的立法趋势，尊重中国的立法传统。

现在，商法学理论界主流意见主张的立法模式是制定《商事通则》。《商事通则》的建立可以将有别于民法的商事法律的基本理念与基本原则从错综复杂的私法领域体系中独立出来。商法的多样性、复杂性、变动性是民法总则所不可能涵盖的内容。这些与时俱进、世事多变的商事习惯、商事法律关系需要有一个主帅予以统领。正所谓，商场如战场，一个缺乏主帅和灵魂支柱的“商军”是永远不可能一鼓作气，再而衰，三而竭的。因此，仅仅依靠单行商事立法就想构建富有权威的商法体系将是极具困难的。

总的来说，对于我国商事立法模式的构建仍然存在着许多的争论，到底孰对孰错，将会在不断地实践与尝试中比出高下，在人类的历史长河中得以验证。但不可否认的是，民法与商法的关系是相辅相成，缺一不可，无法分离的。没有民法，商法将陷于瘫痪。没有商法，民法将心余力绌。随着社会商品市場经济的不断发展，我们也应当将立法模式基于本国国情而制定，而并非盲目地去追求完美，也更不应当用过去的理论作为当今的理论依据，只可能导致不利于发展和不切合时宜的地步。霍姆斯大法官曾说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”我们更需要的是学习和借鉴那些在确立商事立法模式从而在社会经济发展中取得成功的国家、地区的经验与教训，而不应当简简单单地移植、照搬他国的立法模式。孟德斯鸠在《论法的精神》中谈到“一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 本人认为，孟德斯鸠关于法律移植的否定论应当在商事法律立法模式下得以充分印证。相比于民法篇章的稳定性，商事法律的灵活性、变动性和时势性决定了商法的立法模式应当根据本国的市场经济模式而制定。就意大利而言，这个国家的民商立法经历了一个由民商分立模式转变为民商合一模式的发展历程。因为意大利曾受制于法国的殖民统治，法律模式和法律制度也受制于法国。可在意大利摆脱了法国的统治之后，绝大多的意大利学者发现，本国的民商事法律关系有着异曲同工之妙，商事行为规范需要依附于民事法律规范存在。因此，意大利废除商法典也从原本的民商分立模式转变为民商合一的模式并且沿用至今。这是意大利做出的正确的选择，也是适应意大利经济发展需求的，因而有其历史的必然性。如今，在这个大数据互联网高速发展的时代下，电子商务的产生催生了新的交易方式，同时直接冲击了传统的商业运作模式和商业观念。商法的篇幅内容用于调整社会经济生活可能会显得滞后一些。因此，商法的体系构建与商法立法模式的确立也应当与时俱进，而不能一层不变，原地打转。商法必须顺应时代的潮流，在内容与形式上随时进行必要的、顺应时代要求的变革。

注释：

任先行、周林彬.比较商法导论.北京大学出版社.2000.69～81.

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[法]孟德斯鸠著.许明龙译.论法的精神.商务印书馆.2013.