刍议相对优势地位制度公力实施与私力实施的衔接

摘 要 私力实施与公力实施相互配合的二元机制是世界各国和地区反垄断法实施的普遍做法。本文认为既应大力推进该制度的私力实施，也必须高度重视该制度的公力实施，要保障当事人民事救济途径的选择权、明确公力实施与私力实施之间证据认定及行为性质认定方面的衔接、不同性质的法律责任的衔接等问题，促进私力实施与公力实施的协调合作。

关键词 公力实施 私力实施 衔接

作者简介：郭学兰，伊犁师范学院法学副教授，中国政法大学经济法学博士，研究方向：竞争法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.233

相对优势地位制度作为反垄断中调整不公平的交易方法的重要制度，依照其自身的特点，应当大力推进私力实施，但鉴于该制度保障市场交易秩序及竞争秩序，保护消费者福利的重要作用，仅靠私力实施不足以全面实现该制度的功能，还应当高度重视该制度的公力实施，促进私力实施与公力实施的协调合作。

一、保障当事人民事救济途径的选择权

（一）民事诉讼是否需要行政程序前置

提起民事诉讼是否需要行政程序前置是反垄断民事诉讼的核心问题，也是相对优势地位滥用民事诉讼的核心问题。在相对优势地位制度的私力实施中，当事人提起诉讼是否需要前置的行政程序，不同国家的规定并不完全一致。

美国等多数国家没有这一前置限制。而是倾向于保障受到违法行为侵害的消费者和经营者都有权提起诉讼，得到赔偿，尽快恢复被破坏的市场交易秩序和竞争秩序，同时弥补执法机构的执法不足，督促法律的有效实施。

但也有国家基于垄断法案件专业性强等理由，认为由专门的执法机构调查定性后再允许提起私人诉讼，可保证法律实施的统一性，还可防止竞争者和消费者滥用诉权对其他经营者造成侵害。日本是典型的行政前置型，当事人的起诉要在公正交易委员会的审决确定后进行，该做法控制了反垄断法的私人诉讼，因剥夺当事人的诉权而减小了私力实施对公力实施的弥补作用。

反垄断法的私人诉讼虽然可能存在一些问题，但这种问题可以通过其他制度解决，世界上绝大多数国家没有这样的前置限制规定，我国《反垄断法》对私人诉讼虽然规定的非常简单，但并没有行政程序前置的规定。据此，我国在相对优势地位滥用私人诉讼中，当优势主体有滥用行为时，依赖企业或消费者可直接向法院提起诉讼，无需以反垄断执法机构的调查和认定为前提，如果案件已经经过了执法机构的调查和认定，或正在被执法机构调查的相对优势地位滥用案件，依赖主体或消费者当然也可以向法院起诉主张民事赔偿，特别是对那些案情简单，易于作出判断的案件，法院可直接审理，但应就判决结果与反垄断执法机构沟通，以求双方对同一行为的性质在认定上达成一致。为避免法院和反垄断执法机构在案件调查和认定中因主客观原因出现裁决结果不一致情形，对那些判断难度大，专业分析复杂，而反垄断执法机构正在着手调查的案件，两机构可通过沟通协调，由法院中止民事诉讼程序，等待行政裁决作出后再应当事人申请恢复案件审理。

（二）行政和解与民事诉讼原告起诉权

相对优势地位公力实施中应当注重行政和解程序的适用，我国现有的反垄断行政和解体现在经营者承诺制度中，如果在相对优势地位滥用案件的公力实施中执法机构与涉案企业进行了和解，执法机构作出了中止调查的决定，此时，作为受害人的依赖主体或其他利害关系人或消费者仍然应当有权提起私人诉讼。

依照我国最高法院的5号规定第2条，原告提起民事诉讼的时间段为两个：一是在受到垄断行为损害或发生争议后直接起诉，二是“反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后”起诉。分析该规定可看出，相对优势地位滥用案件中的依赖主体在受到优势地位滥用行为损害后，在两种情况下拥有起诉权，第一种情况是：直接起诉，该种情形发生在公力实施未启动期间；第二种情况应当是发生在公力实施已经启动的情形下，只能等待执法机构作出处理决定，并直到处理决定发生法律效力，且该处理决定“认定”涉案企业“构成垄断行为”。这样规定有利于行政机关与法院对案件的处理结果不发生冲突，该条款侧重从行政机关和法院的角度考虑，确保行政机关与法院对案件事实的认定和法律适用的统一性，但是却忽视了案件利害关系人利益的保护问题。此条款将通过行政和解方式结案的案件排除在私人诉讼的范围之外了，明显限制了行政和解案件中涉案企业滥用行为受害人及其他利害关系人的诉权，这样的规定对案件受害人及其他利害关系人显然是不公平的。

（三）法院与行政执法机构间的协调

相对优势地位制度的实施实行公力实施和私力实施的二元机制，在私力实施中私人诉讼是最重要的组成部分，因此，法院和反垄断执法机构协调与合作在很大程度上决定着该制度的有效实施。

随着欧盟一体化程度的加深，欧共体竞争法执行模式也发生了变化，由过去的集权模式转化为欧共体委员会和成员国竞争主管机构共同组成欧共体竞争法执行的行政网络，竞争执法权下达至各成员国，委员会与成员国竞争主管机构相互在信息、材料、调查取证方面大力合作。在案件管辖权方面，体现为“委员会管辖权优先”，委员会启动了程序，则成员国的管辖权即告结束，如果成员国在受理案件前通知委员会，则委员会可视案件情况决定是否亲自受理，如果成员国已经开始审理案件，委员会可以书面形式通知相关机构，经过磋商作出是否亲自审理的决定。欧共体理事会1/2003号条例第15条规定了当适用欧共体条约81条、82条审理案件时，成员国法院有权要求与委员会信息共享，并有权要求委员会就适用共同体竞争规则问题提供意见，委员会可提出书面或口头评论，成员国法院有义务向委员会提供法院书面判决的影印件，法院和成员国竞争主管机关都必须避免作出与委员会相冲突的决定。该规定体现了欧共体委员会与成员国法院及成员国竞争主管机关间的相互合作关系。根据欧共体理事会1/2003号条例第15条第3款，国内法院在审理私人与竞争条款有关的诉讼案件时，该过竞争主管机构和委员会都可主动向法院递交书面意见。委员会有义务对国内法院提供帮助，为成员国法院提供信息、咨询意见，其协助是中立客观的，对成员国法院不具有拘束力，委员会应当尊重成员国法院的独立性。德国《反对限制竞争法》第90条规定了法院与卡特尔当局的协作。第1款规定了法院对联邦卡特尔局的告知义务，凡属州法院专属管辖的所有民事纠纷，不论诉讼标的的大小，都应当告知联邦卡特尔局，依照卡特尔局的请求，法院还应当将涉案的所有材料，包括书状、笔录、处分和裁决的副本都递交给卡特尔局。第2款规定了卡特尔局对法院审理纠纷的参与，目的是为维护公共利益，在私人诉讼中代表公益，卡特尔局或监管机关派出的参与诉讼的代表有权参加庭审，并向法院提交书面证据，说明事实，进行陈述及提问。日本《禁止垄断法》设定了法院向公正交易委员会征求意见的制度，如果私人提起了損害赔偿诉讼，则由东京高等法院专属管辖，当诉讼被提起时，法院就有义务向公正交易委员会征求意见，内容包括：违法行为的损害金额、违法行为与损害间的因果关系等，这样被害人就有机会利用公正交易委员会的专门意见，从而减轻的自己的举证负担。但公正交易委员会的意见“终归是参考意见，对法院并不具有约束力”。

我国《反垄断法》未规定反垄断执法机构与法院的协调合作问题，但最高法院5号规则第2条和第16条第2款涉及了两机构的协调问题。第2条的协调表现在法院对原告起诉权的限制上。违法行为发生后，原告除可以直接起诉外，如果反垄断执法机构受理了案件，则必须等执法机构作出处理，直到处理决定生效后才可以向法院起诉，这一规定在一定程度上限制了原告的诉权，但另一方面也体现了法院对反垄断执法机构执法权的尊重。但遗憾的是5号规则并没有在任何条款中说明反垄断执法机构生效的决定在法院的案件审理中应当如何被认定。依据第16条第2款的规定，原告向反垄断执法机构的举报行为构成诉讼时效的中断。此款虽未直接说明反垄断执法机构与法院的协调关系，但法院将诉讼时效与原告向反垄断执法机构的举报行为相联系，本身说明法院对反垄断执法机构案件处理权的认可。但是，我国法院与反垄断执法机构的协调是非常浅层次的，不涉及案件处理的核心问题。

应当在相对优势地位滥用案件的处理中，加强法院与反垄断执法机构的合作交流，在证据认定，案件性质判断及反垄断执法机构参与法院案件审理方面进一步加强合作和协调。引入德国的反垄断执法机构派人参与案件审理制度，以利于更好地保障公共利益，并向法院提供具体的竞争政策及专业问题的意见；设立反垄断执法机构与法院的证据交换制度，避免在同一案件中不同机构对事实认定和法律适用的不同，维护法律适用的统一及各方當事人合法权益。

二、证据认定的衔接

涉案企业的行为是否构成相对优势地位滥用需要专业的判断，既要判断交易双方有无依赖性，优势主体是否有滥用行为，又要分析滥用的后果是否损害了竞争秩序，是否减损了消费者福利，既要从交易条件入手，又要考量依赖主体在接受交易条件时的主观心理状态，既涉及经济数据分析，又关系市场调查，具有明显的专业性。一般而言，对行为性质的认定需要复杂的程序和大量的证据支撑，非一般私人诉讼主体力所能及，相对优势地位私人诉讼中当事人举证困难是影响案件顺利进展的难题之一。

反垄断执法机构由于专业人员及信息来源的优势，在证据的把握和相关行为性质的认定上具有优势。反垄断执法机构拥有行政执法权，有权强制调取相关证据，在证据的掌握上有明显的优势。为实现私人原告的诉讼权利，法院可以与反垄断执法机构协调合作，由反垄断执法机构经当事人申请将已经调取的相关证据提供给当事人或直接提交给法院，而法院也对这些证据的效力予以认可，同时，法院与反垄断执法机构间的证据共享应当是双向的，如果反垄断执法机构需要法院在案件审理中取得的证据，法院也应当合理提供，促使法院与反垄断执法机构间实现证据方面的信息共享。

美国反垄断诉讼中的信息公开透明制度为私人诉讼提供了证据支持，美国法院依据《克莱顿法》的规定认可私人原告在证明被告违法行为时提供的具有终局效力的判决或禁令，并据此作出三倍惩罚性赔偿。欧共体理事会《1/2003号条例》第15条有关成员国法院与委员会信息共享的规定也在很大程度上解决了私人诉讼的举证问题。欧盟委员会2008年白皮书2.3项建议，从私人诉讼的效率和法律稳定性处罚，成员国竞争执法机构或法院对某行为违法作出的生效的决定和判决应当作为证据，对同一事实的后续诉讼具有约束力，以避免双重审查，节约执法资源。但约束力仅限于个案，并不能推导出一般的结论。

我国《反垄断法》中未明确法院与反垄断执法机构间案件审理中在证据方面的相互合作问题，最高法院5号规则也未对此进行说明，但依照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第1款规定，反垄断执法机构的裁定、决定等公文书证的证明力一般大于其他书证，其专业判断应当受到法院的尊重。但鉴于相对优势地位滥用案件的特殊性，仅适用最高法院针对一般民事诉讼案件的证据规则不足以体现反垄断执法机构与法院间在证据互认方面相互协调与合作的重要性，在相对优势地位案件的证据认定方面应当制定更加细致可操作的规则，并在今后的配套法规中进行明确。

在相对优势地位制度的实施中，私力实施与公力实施的结合是最佳的模式。相对优势地位制度的良好实施必须高度重视私力实施机制的建立，鼓励、支持和引导私人参与，推动制度的健康运行。

参考文献：

[1]王先林.论垄断民事诉讼与行政执法的衔接与协调.江西财经大学学报.2010（3）.

[2][日]根岸哲、舟田正之著.王为农、陈杰译.日本禁止垄断法概论（第3版）.中国法制出版社.2007.

[3]孙晋.我国《反垄断法》法律责任制度的缺失及其完善.法律适用.2009（11）.