死刑执行制度的程序正义与伦理证成

汪恩东

[摘 要]程序正义需以善良制度与时间为实现条件。美国联邦地区法院对Jones的死刑执行过程反衬出加州死刑执行制度的运作失灵。加州死刑执行与管理系统是否违宪可从重要义务命题、量刑恣意禁止命题、刑罚目的正当化要求命题等三方面展开论证。我国应通过实证统计系统来正当化法官在个案中的量刑决定，不仅应包括系统设置的规范性理据，还应包含量刑因子本身所可能蕴含的意识形态。执行死刑本身不是单纯的让被告伏法而已，而是一连串的决策进行与筛选机制的运作，背后涉及诸多伦理学争议。

[关键词]程序正义；死刑执行；量刑恣意禁止；刑罚目的正当化

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2017）05-0022-05

一、案例的介绍及问题的引出

2014年7月16日，美国联邦地区法院法官做出了一个判决（Ernest Jones v. Kevin Chappell），免除死刑犯Jones的死刑执行，这个判决令人讶异之处在于法官直接宣告加州的死刑制度抵触美国宪法第八修正案而违宪。该判决的法官认为加州死刑制度的执行与管理具有高度恣意性以及拖延死刑执行等特色，而由于美国宪法第八修正案禁止各使用“残酷与异常刑罚”（cruel and unusual punishment），从刑罚理论来看丧失了刑罚的两个主要功能：惩罚与预防，以及违背了国家公正执行刑罚的义务。基于这样的观点，法官免除了死刑犯Jones的死刑执行。这样的观点引起了不小的讨论。

关于这个判决的报道，已有媒体做了判决内容初步说明。[1]但是，碍于媒体本身的报道性质，除了制度性差异没有明确的说明外，法院的法律论证部分也并不十分明了。对于价值论证更显得有些薄弱，例如报道中最后一段“迟来的不是正义”，指出“从一审判决到罪行确立，大约需要25年”，然而事实上应该是指从判决之后到执行，而非一审判决到罪行确立，因此，这样的一篇媒体报道的确无法以学术标准苛刻看待。但是，媒体的报道最有疑义的地方是“迟来的不是正义”的价值预设，似乎让人认为死刑判决必然执行是美国法院所认可的正义观。实际上，问题没有这么简单，因为法院确实提到“适时”（timeliness）一词，但是这个词是否意味着立即执行，仍需要讨论。既然死刑本身是个复杂的议题，讨论上也涉及到许多对于不同制度的预设理解。因此，在媒体已报道的事实上，我们可以针对这个判决做出更多的详细讨论。

该判决的法院论证将在后文说明，在此说明制度性差异。美国的违宪审查是采取具体审查，每个法院可以针对系争法律是否抵触美国宪法或是州宪法进行违宪审查。[2]而从审查结果的效力观点下，违宪蕴含着法律效力具有疑义，美国法院的法官基本上认定某法律违宪后，不会适用该违宪的法律。但是，相同或是类似争议在其他法院可能做出相反的认定而继续适用，除非依赖判例拘束原则让下级审法院受到上级审法院的判例拘束的效果。这些违宪审查的制度性差异构成了理解这个判决认定加州死刑制度违宪的基础，在此先做铺述。

死刑的存废争议在美国一直没有停过，由于美国是联邦主义国家，讨论上更涉及到死刑制度的文化以及各州的州权争议。截至目前美国共有18个州废除了死刑，若将时序放进讨论，18个州里面有6个州是2007年开始废除的。[3]8年内有6个州废除死刑，这个速率或许是从来没有的，虽然如此，但是美国仍有许多州规定死刑并且执行。此外，美国死刑的争议从未仅存于理论或是学术讨论之中，死刑作为一种刑罚制度，必然需与制度性考量相联系，因此从死刑犯的处遇到如何执行死刑皆有讨论以及争议。[4]例如，近来争议之一是药物注射的欠缺，或者有些州考虑恢复行刑队或是电椅等方式。死刑除了是一种刑罚外，它的实现依赖于真实世界中的制度设计，它也是哲学论题的一个对象。因此，要讨论死刑必须先厘清讨论的层次以及问题的对象。

为了正确理解联邦地区法院的这个判决，除了上述具体违宪审查的差异外，问题对象本身也是必须在考量范围的。联邦地区法院所探讨的不是抽象的死刑本身，也不是纯粹针对死刑作为一种刑罚本身是否合宪。法院所面对的问题很明确：在加州的死刑制度中，本案被告中是否应该免除死刑的执行，以及加州死刑制度的管理与执行是否合乎憲法？这个探讨对象本身有很多开展可能，法院所采取的是采纳加州议会所组成的死刑制度调查委员会所作出的报告作为审查背景的说明。在此，笔者仅罗列出几个数据，来拼凑死刑执行的图像。

二、加州死刑执行的数字图像

加州从1978年以来，约超过900人被科处死刑定谳，但是至2014年仅有13人执行。换算一下，执行率约1.4%。根据调查，从死刑定谳到执行，在加州约需要25年时间，约是全美各州平均的一倍多。这个数字所引发的问题是，为何加州死刑执行机制如此冗长？法院在判决内详细说明了加州死刑定谳后的审查制度，该审查可以区分为州法院审查与联邦法院审查两者。在州法院审查制度中，区分强制审查以及附随审查。关于州法院强制上诉的过程，我们可以从下列数点说明：首先，自被告科处死刑之后，直接上诉是强制性质，因此法院必须指派辩护人审查被告的卷宗，仅“指派辩护人”这一个程序时程约是五年。其次，辩护人指派后所开启的是审查卷宗，并且由辩护人先提出审查书状，然后由政府部门提出回应，再由辩护人提出再回应书状等等，这个过程约是四年。最后，当书状往返结束后，由法院召开证据听证会，从提出声请到召开听证会约是三年。

上述这三个过程所花的时间约12年。然而这仅是州法院的强制上诉程序审查而已，还有州法所赋予的附随上诉，以及联邦法院的上诉机制等等。这些数字并没有办法告诉我们死刑的执行与管理出了什么问题，而从加州议会所做的调查报告得知，如此冗长的定罪后程序，问题不在于辩护人的寻找困难上，而是在于州政府对于死刑制度的管理与监督的预算分配严重不足所造成的。上述的时间与数字在推论上无法告诉我们明确的结论，但是却为我们开启了一个思考死刑制度正当性的新面向：作为刑罚的死刑在执行上若是如此冗长，它的刑罚正当性是否仍存在呢？

三、死刑拖延执行的逻辑论证

在美国刑法中，除了对于构成犯罪的诸多要件进行刑法学说的讨论与建构外，在实务上更重要的是对于细争被告究竟应该获得何种刑罚进行讨论。对于刑罚的讨论，在学理层次是刑罚理论，探讨刑罚的意义以及正当性理据等等；在具体层次，体现为量刑程序的设计以及量刑因子的考量。[5]“何种行为构成犯罪”与“在既有条件下何种刑罚才是正当的刑罚”是两个不同层次的问题，在这个区分之下，加州法院探讨的是，加州的死刑执行与管理系统是否抵触了美国宪法第八修正案。由此，笔者可以开始思考法院的违宪论证。

法院的法律论证其实由许多命题所构成，[6]第一个命题（T1）可称之为“重要义务命题”：政府负有一个重要的义务，确保死刑的执行并非恣意，此外亦能促进社会利益。法院认为，虽然死刑存废有许多争议，但是基本上没有人会反对，政府负有这个重要义务。（R1-1）这个义务根基在死刑与其他刑罚（例如自由刑）的性质相异之处，政府必须确定在具体个案中死刑是合适的刑罚。（R1-2）。因此，政府负有一个重要义务确保死刑的执行在个案中是非属恣意，能促进社会利益，且具可靠性。

上述第一命题在制度上的落实取决在量刑的设计。在程序设计理念上，法院给出了第二个命题（T2），笔者称之为“量刑恣意禁止命题”：死刑的裁量不能够依赖于一道以肆意或善变的方式产生实质风险的裁决程序。支持“量刑肆意禁止命题”的理由主要为两个美国联邦最高法院的判决。1972年的Furman v.Gerorgia判决中，联邦最高法院认为：如果陪审团或者是法官的量刑是具有不受约束的裁量，这样的量刑程序是违宪的，因为死刑将是随机地施加在某些被告身上。此外，在Gregg v.Gerorgia一案中，美国联邦最高法院认为，当量刑程序以肆意且善变的方式为被告创造了实质风险时，则死刑是违反第八修正案的。[7]至此，我们可以见到死刑作为一种制度性刑法的特色，死刑的宣告不仅仅是标示出被告的犯罪而已，死刑是必须基于一道公平且公正的量刑程序才能科处在刑事被告身上。

在论述完前两个命题之后，法院将讨论提升到对于刑罚正当性的论证上，法院认为对于量刑肆意禁止的命题显示出美国法院的一个想法：肆意科处死刑无法公正地促进社会采用刑罚的目的——惩罚与预防目的。第三個命题笔者称之为“刑罚目的正当化要求命题”。法院所采用的理由大抵上跟第二命题一样，引用Furman v.Georgia 以及Gregg v.Georgia 两案作为论据。

在前三个命题之后，法院开始具体地检视加州的死刑是否具有恣意性因而违反美国宪法第八修正案以及是否能达成惩罚与预防目的。几个审视结果罗列如下：

其一，自1978年以来，共有超过900人死刑定谳，但是仅有13人执行。然而，相同死刑犯中，加州每执行1人的死刑，就有7人因其他原因死亡。其二，将剩下的748名死囚“逐一执行”在实践上也是不可能，因为未来14年中加州政府必须每个星期执行一人才行。更遑论，现在仅有17名死刑犯完成定罪后审查程序。因此，从现实角度来看，加州的死刑制度所产生的效果是对于死刑犯的终生监禁。其三，从选择执行死刑的角度观察，加州死刑选择谁要执行的程序也具有恣意性。这个选择程序并非基于被告所杀害的人数，或是任何具有刑罚价值的标准，而是取决在被告所无法控制的因素之中。其四，Jones的例子可以告诉我们死刑量刑的恣意性。其现在为联邦审查程序的第五年，预计在一年内联邦法院可以作出裁决。根据统计，第九巡回法院作出裁决的时间约2.2年（约26个月），预计如果他的上诉申请会被驳回，大概再过三到四年，他会面临死刑的执行，约在2018年。这个执行距离他死刑定谳23年。然而，对照组是在380个死囚犯中，有285人等待的时间比Jones还要久。同时，如果再考量加州死刑监理制度的迟缓，可以预见285人中的多数人可能根本无法面对死刑的执行。从这个角度来看，考量到加州死刑制度的失灵情况下，被告Jones的执行是随机的，而且违反了美国宪法对他们的保障。其五，在预防效果的讨论上，法院认为任何处罚的预防效果是以科以处罚的确定性与适时性为条件的。而在死刑脉络中，若死刑未真正执行，则处罚是不具预防效果的。由于加州的死刑执行制度如此冗长，因此加州死刑制度无法促进预防效果。其六，在惩罚目的上，法院认为冗长与延迟的执行机制使得惩罚的目的受挫，加州死刑犯的执行完毕约25年，无疑地是很难达成该惩罚目的。

上述的六点约是法院的实质论据，对于一些程序上的讨论，例如法院对于政府书状的回应等，笔者未作赘述。而针对法院的三个论证命题及实质论据，接下来笔者所思考的关键问题是，法院的论证有哪些问题，其实质论据建立的前提条件。

四、法院的价值判断隐晦与论证跳跃

本文所引判决中，法院提出了许多经验资料来佐证加州死刑执行与管理机制冗长与延迟的严重现象。但是在当前死刑作为刑事处罚之一的情形下，大抵上一个刑事案件进入法院审理后，可以区分为两个程序：定罪与科刑。然而，我们可以看到法院在这个案件中是处理执行的问题。虽然法院引用Furman v.Georgia与Gregg v.Georgia两案，但是却未明确指出究竟执行这一层次与美国宪法第八修正案的关系为何？法院对于死刑的执行乍看之下是采取了审慎处理，但是却可能隐藏了一个严重的论证跳跃。当本案法院以Furman v.Georgia案作为死刑在量刑上的重要理据，其必须说明这样的基本原则是否会延伸到死刑的执行与管理层面。这个论证跳跃所体现的不仅仅是论证上缺陷，毕竟法院是在论证理性遭到时间压缩下的判决机关，因此论证跳跃或许是不可避免的。但是，更严重的是这个论证跳跃隐藏了法院背后的价值判断或是价值矛盾。

从T1到T3，其背后所体现的基本价值之一是对于程序正义的坚持，而这个程序正义不仅是从定罪到量刑，也包含了执行程序。这也是为什么一旦死刑定谳后，强制审查程序是需要发动的规范理由之一。然而，当法院通过加州死刑的实证资料论述其运作无法达成惩罚与预防目的时，却将适时视为达成上述目的的重要因素之一。[8]在此凸显了可能的价值冲突：程序正义需要以“善良制度”与“时间”作为实现条件，但是该判决内的惩罚与预防等想法却可能是被解释为希望将“时间”压缩。在此，法院体现出深层的价值矛盾在于，如何一方面指出死刑与其他刑罚的差异，另一方面坚持“适时性”是实现预防与惩罚目的要素之一。这个问题其实需要深入的研究探讨，因为这不仅仅涉及到规范性理论的提出，还涉及到在真实世界中“死刑制度的存在”与“个案死刑的执行”是否真能产生预防效果，或是威吓效果。而作为实践论证之一的法律论证，法院或是法官负有义务在关键的价值判断上给出一致与充分的理由说明，而这个说明恰恰正是在判决中所欠缺的。

接下来，笔者将从这一欠缺关键价值论证的地方出发，思考死刑执行的伦理论证。首先，法院正确地指出在量刑程序上应该具有一套公正的程序，而非让量刑结果产生于恣意的因素，这个规范理据也适用于执行程序。然而，问题在于，为何我们无法接受执行制度是以随机方式挑选受刑人呢？假设一个被告经由正当审判程序，被科处死刑定谳，那么为何我们无法允许国家依照随机方式选出被执行的人呢？在此，碍于篇幅无法进行深度说明，仅借助法理学所建构起的想法进行说明，这里涉及到的是“棋盘式执法”。然而允许棋盘式执法时，其实也已放弃了政治权力运作的整体性要求。此外，允许了棋盘式执法时也同时默许了执法者的个人思考可以凌驾于对于政治权力运作的正当性要求上，这对于政治权力运作的正当性皆是一种莫大的伤害。

有论者或许提出偏向政治哲学的论证反驳说，一旦被告被证实无正当理由杀人，且經由适当的量刑程序被科处死刑。那么是否有恣意执行便不再重要，因为其已经撕毁了自身与其他公民（或政府）的社会契约，一国的法律正当性是基于社会契约而来，既已撕毁，国家即无需再遵守对他的生命保障。姑且不论社会契约论的说法本身具有的理论争议，这种说法（其实有许多更站不住脚的变形）将违法行为视为契约失效的要件之一，却忽视了假使契约已失效，那么将连带地取消受刑人的政治义务，这包含了遵守判决的义务，因此其根本没有政治义务服从一个会让他丧失生命的判决。如此一来，受刑人可以“正当地”越狱、“正当地”反抗判决等等。从国家角度来看，契约既已撕毁，死刑执行与否也无政治上对错可言。从受刑人的角度来看，既然已回复自然状态，何苦再将枷锁锁在自己身上？然而，这是真的可以接受的吗？到底是哪一种犯罪表彰了撕毁契约这种意图？是生命法益的犯罪抑或财产法益犯罪？其是否包括国家法益犯罪？这些均值得我们理性思考。

其次，法院在关键价值判断上的困境，更可能引发一系列的问题：如果被告无正当理由杀人，并且已通过正当的量刑程序而被判决死刑，何不立即执行，如此一来既不会使死刑的预防效果丧失，也不会使得执行程序阻塞。笔者认为，如果将法院的判决解释为支持这种想法的理由，则忽视了法院如何重新检视加州死刑制度的缺陷。从法院的判决来看，即便是每星期执行一名死刑犯，仍然无法改善拖延的问题。此外，从各国死刑执行程序的具体规定来看，极少数国家是死刑定罪后即可执行的。相反地，基于死刑作为一种剥夺生命的刑罚，是否“应该执行”与事都“可以执行”皆须经过相当复杂严苛程序之审视。如果通过此判决论证死刑定罪后应立即执行，则似乎忽视了法院判决的脉络。此外，法院所提的预防与惩罚功能，在多大程度上与死刑是否有关联并产生何种关联，目前尚存较大的争议，即便是实证资料的检视与诠释上，均存在很多需要继续讨论的空间，因此，很难通过一个法院判决即能够说明适法性与预防、惩罚的关系。

最后，这个判决出现的价值隐晦以及论证跳跃不应该阻碍了它对相关议题的反思贡献。其一，从判决内容来看，法院大量依赖加州议会的调查报告，而这些对于死刑犯管理与执行的调查报告是欠缺的。这阻碍了我们对于制度的本质认知，而这种认知是制度反思最重要的前提之一。其二，细致的量刑程序与讨论仍然是当前我国司法很欠缺的一个过程。相较过去虽然有较大进步，例如已有量刑系统的建立。但是，这套系统如何运作以及如何提供可靠的量刑参考标准仍有待检验，这或许有待比较刑法学以及刑事法的深入研究了。在此以笔者能力无法提供更多想法。但是必须注意到的是，量刑的决定本身涉及到被告在具体个案中正当刑罚的科处，要通过实证统计系统来正当化法官在个案中的量刑决定，这里面有许多重要的争议，不仅是系统设置的规范性理据，也包含了量刑因子本身所可能蕴含的意识形态，以及通过简单统计分析掩饰了实质论证的需求。实证调查本身是理解制度运作的重要前提，然而实证调查本身并不足以证成法律行动（包含法官裁决），我们仍然需要研发更多有理的规范性论据。其三，在死刑的执行层面，通过上述的简介与短评可以知悉，执行死刑本身不是单纯的让被告伏法而已，而是一连串的决策进行与筛选机制的运作，背后藴涵着涉及伦理学争议的歧见。当我们在讨论制度上的死刑是否具有正当性的时候，需站在一种理性的立场，即死刑所涉的是真实世界中的法律体系、法律制度与权力角力的运作等等。即使被定罪的案件事实曾经令人流泪、让人气愤或是使人对人性失望。但是，若因此将执行与管理层面的诸多法律伦理学与体制争议抛开，使得法律伦理学与体制争议等不能纳入死刑论题之中，我们所丧失的不止是对死刑话题的理性探讨，更是一种社会价值观，这种价值观要求社会成员对于自身与他人的平等尊重，而这个他人当然包含具有死刑犯身份的人！

参考文献：

[1]http：//www.latimes.com/local/lanow/la-me-ln-california-death-penaltyunconstitutional-judge-says-20140716-story.html.

[2]王进进，孙琴.略论我国死刑执行中程序人权的完善问题[J].中南政法学院学报，1993，（4）.

[3]申君贵，黄俊钧.论死刑裁判执行制度的价值内涵及目标[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2015，（3）.

[4]俞贵英.美国死刑制度研究[M].银川：宁夏人民出版社，2006年版.

[5]赵秉志.罪行总论问题[M].北京：北京大学出版社，2010年版.

[6]T是指命题，R是理由，1-1是指第一命题的第一个理由。以此类推，R2-1是指第二命题的第一个理由.

[7]Jaime Fuller，How Many States Have Abolished the Death Penalty Since 2000？The Washington Post，May 14，2014.

[8]Snell T C.Capital punishment，2010-Statistical tables.U.S.Department of Justice，Dec.，2011.