论国际私法中的有限意思自治

季铄人

摘 要：有限意思自治是意思自治原则的进一步优化，其含义并非完全排除意思自治，而是指在传统上可以由当事人意思自治的领域内，允许当事人选择准据法，但是准据法必须是在法律规定的范围之内，或只能由一方当事人行使选择权，或是选定的准据法不得低于某一最低标准。其价值在于保护弱者权益，增强意思自治的可操作性，以及减轻诉讼负担，从而追求实质正义。目前，在众多国家的立法和国际公约中，无论是准据法选择，还是争端解决方式的选择，均规定了这一原则，我国的立法也有多处采纳，这将丰富我国的司法实践，同时加强对于意思自治原则的认识和理解。

关键词：意思自治；实质正义；弱者保护；实际联系

国际私法中的意思自治早已被视为国际私法中的基石，从最初只适用于合同领域扩展到侵权、婚姻家庭等领域，统领着国际私法的发展。正因为如此，国外有学者称意思自治比喻为“母亲与苹果派（motherhood and apple pie）”，因为它像母亲与苹果派一样受到所有人的赞同。但进入20世纪，人们开始关注意思自治的限制：即使当事人确实有意思自治的权利，但当事人是否真的会任意选择外国法律作为准据法？答案很有可能是否定的。当事人选择的法律通常与民事关系有实际联系，意思自治原则由此催生出一个新概念：“有限意思自治”，即將意思自治的自由限定在一定的范围内，如此将便于法官尽快确定准据法，以便更好地解决争端。

一、有限意思自治的起因

对意思自治的限制实际上并非是近年来才开始出现，人们在大力鼓吹意思自治原则之时，往往忽略了杜摩兰首先提出这一原则时就已经将对意思自治的限制作为其学说的一个部分，即当事人意思自治只限于任意性法律规范，强制性规范不在其内。[1]从社会背景看，当意思自治被滥用的恶果出现时，也是西方社会由自由经济转变为垄断经济的时期，政府的不作为、不干预引发了资本主义国家的经济大危机，意思自治背后的自由主义等哲学思想也受到质疑。强调国家宏观调控，对意思自治进行限制逐渐成为与当事人自由主义并行的理论。

如果说在某些领域排除意思自治的适用，是早期学者对意思自治进行限制的初步尝试，那么本文所讨论的有限意思自治与意思自治的限制仍有所差别。有限意思自治并不是完全排除意思自治，而是指当事人可以选择法律，但是选择的范围以及可以行使法律选择权的主体均受到了法律的严格限制，是限制意思自治理论的进一步发展。这种有限度的意思自治虽然限定意思自治的适用，但是，一方面，涉外民事关系的当事人不会在全世界各国的法律中漫无边际地选择法律，而是必然选择与案件有联系、或者自己熟悉的法律；另一方面，为准据法设定一定的范围或保护当事人的最低标准有利于保护弱势群体，实现国际私法所追求的实质正义。

二、有限意思自治的价值

有限意思自治代表着国际私法的价值取向由形式正义转为实质正义，在传统上允许当事人意思自治的领域内施加了一定的限制，其目标有以下两点：

第一，保护弱者权益。有限意思自治首先是体现维护弱者利益的需求，对弱者的特殊保护是法律追求的实质正义之一，当然也是国际私法所追求的价值，主要表现为对消费者、劳动者等弱势群体的特殊保护。随着大型跨国公司、垄断集团的出现，这些公司利用强大的经济实力，制定了标准格式合同，在这类合同中通常载有法律选择条款。因此，与民商事实体法中的弱者稍有不同，国际私法中的弱者并不是表现在交易价格、数量、品种等方面缺乏与交易方平等谈判的机会，而是缺乏比较不同国家实体法的能力，也不熟悉不同国家的相关司法实践，因此在法律选择和争端解决方式的选择上均处于弱势地位。

正是基于这一原因，各国法律往往规定只能由弱者一方选择法律，并将准据法限定在一定范围内。以消费合同为例，由于跨国消费者在合同中处于劣势地位，许多法律规定了对消费合同准据法选择的限制，最能体现弱者保护；在这方面，欧盟立法处于世界领先地位。[2]其相关立法主要是为消费者保护设定最低标准，上述《罗马规则I》第5条同样规定：“……当事人可以协议选择其他法律，但这种选择不得剥夺消费者住所地的强制规定所赋予消费者的保护”。该条约确立了“有利于消费者原则”，是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[3]

在另一弱势群体——劳动者的保护中，也同样采纳了大量有限意思自治，欧盟《罗马规则I》第8条第1款规定，个人雇用合同适用双方当事人选择的法律，但不得剥夺根据法律的强制性规定给予雇员的法律保护。在国内法层面，1987年《瑞士联邦国际私法》第121条的规定将准据法的范围限制在劳动地法律或雇主营业机构所在地、雇主住所或习惯居所地法律。

第二，增强意思自治理论的可操作性。传统意义上认为，涉外案件的准据法必须与案件有一定的联系，一方面可以增强案件准据法的可预见性，避免当事人任意选择与案件毫无联系的法律；另一方面也可增强司法实务中的可操作性，减少法官查明其他国家法律的负担，从而以有效、便捷的方式解决争端。

这一目的首先体现在意思自治得到普遍适用的合同领域。欧洲大陆国家和美国普遍认为，合同关系的当事人只能使其契约受同它有内部联系的法律支配。[4]例如，美国《统一商法典》则规定：“当事人可以任意选择合同准据法，但交易必须与所选择之法律有合理联系”。

其次，在婚姻家庭领域内，由于婚姻等法律关系不仅具有财产性质，还涉及国家的公共秩序、道德传统等非私人因素，因此当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，各国法律往往将准据法限定为与案件有实际联系的国家的法律。[5]例如，1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》第3条规定：“……双方指定的法律仅限于夫妻任何一方的国籍国法、惯常居所地法律或者夫妻一方婚后设立的第一个惯常居所地国家的法律”。

最后，在争端解决方式的选择也采纳了有限意思自治，具体表现为当事人协议选择的法院必须与案件有实际联系，从而节约诉讼资源，减少给当事人带来的不便。在法院选择协议中最具代表性的2005年海牙《选择法院协议公约》第19条规定：“如果当事人所选择的法院与案件没有实际联系，法院可拒绝管辖”。

从上述规定中可以看出，有限意思自治并非是意思自治原则的离经叛道，而是反映了价值追求目标的多元化和多层次以及国家力量渗入国际私法领域的客观现状，增强了准据法和争端解决方式选择的可预见性和公正性。[6]对于法官而言，应更多关注当事人的个体利益，减少漫无边际适用外国法的情况，对于当事人而言，可以确保自身权益的底线不被侵蚀。

三、我国对有限意思自治的采纳

2011年《中华人民共和国法律适用法》将意思自治原则规定在了总则，将其上升为法律选择的基本原则。为此，有学者认为：《法律适用法》中规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则对涉外民事关系法律适用作出具体规定的，适用具体规定，分则中没有规定，或者虽作出了规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都应允许当事人意思自治明示选择法律；该条规定对所有涉外民事关系的法律適用具有统领作用。[7]此时，我国的学者仍然关注的是意思自治应的扩大适用，只要《法律适用法》未作出规定，均可适用意思自治。但随后出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条明确规定：虽然意思自治在《法律适用法》的总则有规定，但并不意味着意思自治可以统领所有的涉外民事关系，意思自治必须在法律规定的范围内行使，对意思自治进行必要的限制成为是我国目前关注的重点。

具体到分则中，我国的各类国际私法立法中有多处采用了有限意思自治，其所体现的价值与前文论述的基本一致，即保护弱者和增强意思自治原则的可操作性。例如，《法律适用法》第24条将夫妻财产关系中通过意思自治选择的准据法限定为一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律，不得逾越，是有限意思自治的典型表现。再例如，《法律适用法》第42条关于消费合同的规定更是更加严格的有限意思自治，在商品或服务提供者没有在经常居所地从事相关经营活动的情况下，不仅将准据法限定为商品、服务提供地法，而且将可以选择准据法的当事人限定为消费者一方，排除了经营者选择准据法的权利，其目的即在于保护作为弱势群体的消费者的合法权益。

此外，在争端解决领域也有类似的规定，2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条规定将当事人可以协议选择的管辖法院限定为与争议有实际联系的法院，是有限意思自治在争端解决方式选择领域的体现，进一步增强了意思自治原则的可操作性，符合目前对意思自治进行适当限制的趋势。

四、结语

有限意思自治是意思自治原则适用过程中最新趋势，大量国家的国内立法和国际公约采纳有限意思自治原则的事实说明：有限度的意思自治符合当事人的需求，有利于迅速、公正地解决争议。我国立法近年来也逐渐吸收了这一原则，这毫无疑问将为弱者提供更强有力的保护，并增加案件的可操作性，同时也符合国际潮流。对此，我国学者应停止对意思自治原则的无条件吹捧，不应随意扩大其适用范围，而是应从保护个体利益、增强可操作性等实证角度，考虑有限意思自治的适用，实现国际私法的实质正义。

参考文献：

[1]李双元，金彭年.中国国际私法.海洋出版社，1991：295.

[2]Giesela Ruhl.Consumer Protection in Choice of Law.44 Cornell International Law Journal， 2011： 601.

[3]See O. Lando & P. A. Nielsen.The Rome I Proposal. 3 Journal of Private International Law， 2007： 38.

[4]徐冬根.国际私法趋势论.北京大学出版社，2005：216-217.

[5]黄进，姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析.法律出版社，2011：126.

[6]屈广清.论弱者保护的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心.法商研究，2006（5）：45.

[7]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要.法律出版社，2011：68-69.