虚假广告代言人侵权责任承担

黄悦欣

摘 要：虚假广告普遍存在于当今社会之中，并且通过选择代言人进行代言提高自身影响力，在很大程度上诱导着公众的购买行为。本文从分析虚假广告代言人的代言行为是否符合侵权行为构成要件入手，认为虚假广告代言人在广告中的宣传行为对虚假广告损害购买者权益起到帮助作用，与其他广告责任人行为一起构成虚假广告的欺诈行为，应当与其他责任人一起承担连带责任。由于虚假广告数量较多，代言人基于代言行为获利丰厚，笔者认为可以采取过错推定原则作为虚假广告代言人承担侵权责任的一般归责原则。

关键词：虚假广告代言人；侵权责任；连带责任

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）05-0108-03

随着市场经济日益完善，广告对促进产品销售、增加企业利润具有越来越重要的推动作用。广告经营者通常会邀请代言人为广告进行代言，并在广告内容中增加一定程度的夸张或虚假成分以增强广告作用，牟取更多利益。该类广告因其代言人的社会影响力吸引公众购买，却无法达到广告中陈述的功效，由此对购买者造成一定的损失。

一、主体的界定

（一）虚假广告

广告的虚假性是认定广告代言人承担赔偿责任的前提条件。2015年修订的《广告法》第28条明确规定了虚假广告的五种情形，广告所指的服务或商品不存在；广告中传递的信息与标的物实际情况不相符，并实质性影响了购买者购买该产品的行为；产品的证明材料无法验证，缺乏真实性；虚构产品效果或功效；其他误导性的内容或行为。由此可见，广告内容有意过分地扩大模糊，会导致其宣传内容与实际不符，造成购买者的误解，从而误导购买者购买该产品或服务。虚假广告要求其在客观上存在一定的虚假性，即在质量、性能、功效等方面的宣傳与实际不符；在主观上该广告一定对产品购买者的购买行为有误导作用，购买行为不是购买者知道产品真实情况后的意思表示。如果购买者的购买行为受其他因素，如导购行为、街坊介绍误导，那么广告代言人对该购买者的损害不承担赔偿责任。虚假广告并不直接损害购买者的权益，它只是诱导购买者做出损害其自身权益的消费行为。

（二）虚假广告代言人

广告代言人不仅仅包含具有广泛影响力的公众人物，在广告中出现并对受众具有导向作用的人均可称为广告代言人。法律具有普遍约束力，只要代言人在代言过程中存在违背其应尽的义务，虚假宣传其所代言的产品使人产生误解，均应依法追究其法律责任。只是对于不同类型的代言人，在确定具体赔偿额时可以根据其主观意思、具体行为、对外界的影响力等因素的不同，判断其承担法律责任的程度和范围。

广告代言人可分为以肖像代言的广告代言人和以荐证行为代言的广告代言人，不同种类的代言人负担的义务也有区别。肖像广告代言中的代言人应对其所代言的商品进行形式上的审查，担负一般注意义务；荐证广告代言中的代言人则应兼负注意义务与真实性义务，在进行形式审查的同时进行实质性的审查，确保商品或者服务的真实性。

二、虚假广告代言人承担侵权责任

（一）侵权责任承担的理论基础

依据民法基本原则，虚假广告代言人应当承担相应的民事责任。首先，广告代言人应当遵守诚实信用原则在代言活动中恪守诚信。特别是在信息极度不对称的市场交易活动中，虚假的广告代言行为更应受到法律的规制，违背了诚实信用原则的广告代言人理应承担民事赔偿责任。其次，权利义务相一致原则要求代言人在取得经济利益的同时承担一定的义务。代言人的代言行为本质上源于公众对其的信赖与支持，代言人基于此取得商业代言并享有收取经济利益的权利。依据该原则，代言人同时应对购买者负有对等注意义务。同时，代言人对基于对其信赖购买该代言的产品却因此受到损害的购买者承担赔偿义务的行为，也体现了民法中对消费者信赖利益的保护。

虚假广告代言人所承担民事责任为侵权责任而非违约责任。遭受损失的购买者属于不特定群体，广告代言人与其并没有订立合同，因此不构成违约责任所要求的合同双方特定主体的构成要件。要求虚假广告代言人承担侵权责任则基本符合侵权责任的四个构成要件。对此，笔者将在后文进行详细分析。

（二）责任承担方式与归责原则的探讨

我国虚假广告代言人承担侵权责任的相关规定分散存在于各具体法律法规之中，缺乏一般性的规定。随着虚假广告的问题日益严重，仅在具体部门法中规定特定类型的广告代言人侵权责任承担规则已经不能满足现实需要，制定可以纳入《侵权责任法》的一般性商品和服务广告代言人侵权责任承担规则具有更广泛的现实意义，同时对已规定的特定广告代言人侵权责任承担规则进行选择性的保留。这样能更好地保护购买者的权益，规制恶性市场竞争。

1.法律已有规定

2013年修订的《消费者权益保护法》第45条3款规定，在对涉及生命健康的产品或服务的虚假广告代言人与其他经营者一起承担无过错责任连带责任。但该条款中没有明文规定非涉及生命健康的虚假广告代言人是否需要承担责任。

2015年修订的《广告法》第56条2、3款，对涉及生命健康的虚假广告代言人担责规定与前者相同。该条款同时规定，非关系生命健康的虚假广告造成购买者损害的，代言人承担过错责任，与其他广告经营者承担连带责任。笔者认为，将广告以是否涉及生命健康为依据进行分类，缺乏客观明确的分类标准，不易判断广告代言人的担责方式。并且，危及生命健康的产品多涉及产品质量问题，产品质量问题由生产者、销售者承担赔偿责任更能维护消费者权益。

2015年修订的《食品安全法》第140条3款规定，对于虚假食品广告，代言人对其造成的损害适用无过错责任原则，并与其他经营者承担连带责任。笔者赞成将虚假广告以是否为食品广告进行分类。食品较其他类型广告而言与生命健康关系更为密切，可以按照《食品安全法》的规定进行归责。可是《侵权法》中没有对其余类型广告代言人责任承担进行规定，单以《食品安全法》进行虚假广告代言人的责任认定覆盖范围不够全面。

2.适用过错推定原则为一般归责原则

过错责任认为，广告代言人只在明知或者应知广告虚假仍为其代言时才承担相应的侵权责任。若代言人在代言过程中尽到了与其地位相符的注意义务仍然无法避免虚假广告对购买者的影响，则不需要承担责任。无过错责任原则认为，只要代言人代言的虚假广告对购买者造成损害，广告代言人就应当承担损害赔偿责任，符合免责条款的除外。过错推定原则认为，广告代言人代言的虚假广告造成了购买者的损害后，除非代言人可以举证证明自己没有过错，否则其应承担损害赔偿责任。

笔者赞成以过错推定原则为一般原则。就我国现行法将过错原则作为虚假广告代言人承担侵权责任的一般归责原则而言，由于目前虚假广告广泛存在，其社会危害性日趋严重，而代言人从中可获得一定收益，适用过错责任原则作为虚假广告代言人承担侵权责任的一般归责原则不能有效规制虚假广告的传播，也不能使虚假广告代言人得到合理力度的惩罚。而侵权法中的无过错责任原则僅适用于危险系数较高的特定侵权行为种类，它要求双方举证能力具有高度不对等性。虚假广告代言人与购买者对产品的认识情况一般没有实质差异，均取决于产品生产者所透露的信息。虚假广告对购买者造成的损害一般仅限于经济损失，适用无过错原则作为一般归责原则对广告代言人而言过于严苛，仅在可能危害身体健康造成严重社会影响的食品卫生安全方面可以例外适用该原则。适用过错推定原则既能让代言人有较为严格的责任承担原则，又允许代言人有自证免责的情况，同时免除了受害者的证明责任，很大程度上保护了受害者权益。

3.虚假广告代言人责任承担方式

虽然在广告活动中代言人的言行都是设计好的，但是广告代言人与不需要担责的卡通人物存在不同，其代言行为的依据是代言人与广告主之间签订的代言合同。在签订合同时，代言人与广告主是平等、独立的民事主体，有自己的判断能力，而且代言人能以此得到不菲的报酬[1]。笔者认为，虚假广告代言人与其他广告经营者可以构成一个统一的侵权主体，对外承担连带责任。可以直接适用现行法之中对广告代言人承担连带责任的规定，以保护受害人得到最大限度的赔偿。

在对侵权主体内部各主体进行责任划分时，广告代言人可以依据其过错的程度以及影响力的大小确定责任。代言人如果不是所代言产品类型的行业专家，其在了解产品真实情况、检测产品的能力等方面较产品生产者销售者而言处于明显的劣势地位，那么，可以按过错责任原则确定其应承担的内部责任。根据虚假广告代言人在造成受害者损失的过程中起到作用及影响进行判断，如果承担的连带责任多于其所应承担的内部责任，代言人可以向最终责任主体——广告主进行追偿，只承担自己应承担的责任份额即可。

（三）侵权责任要件构成

依据上文所论证的过错推定原则为虚假广告代言人承担侵权责任的一般归责原则，其构成要件具体内涵分析如下。

1.虚假广告代言人代言行为的违法性

在虚假广告代言中，代言人以其形象或者宣传行为对购买者产生影响，诱导其购买虚假产品，从而对其造成一定损害。虚假广告代言人代言行为的违法性主要体现在其违反了保护消费者权利的法律，违反了代言人诚实信用的义务、民法中权利义务一致原则以及公序良俗原则等。此外，虚假广告侵害购买者利益的行为由虚假广告代言人的代言行为与其他广告责任人的行为一起构成，代言行为对整个欺诈行为提供了帮助，具有侵权行为的性质。

2.对购买者造成的损害事实

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少和灭失的客观事实[2]。广告代言人给公众推荐虚假宣传的商品或服务，误导消费者的购物行为，侵犯了消费者的知情权和公平交易权致使其在误解的情况下做出了错误决定，最终给其权益造成不可挽回的损失。由于广告受众多且不确定，虚假的广告代言并不是对个别消费者利益的损害，而是对全体消费者共同利益的侵犯。

3.因果关系的存在

侵权人承担民事责任要求其侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系。“相当性”指侵权行为足以导致损害结果的发生。它要求代言人在虚假广告中的存在引起了公众的注意，同时，代言人通过其职业、动作、语言突出说明选择的合理性，或者明确地号召广大消费者做出某种选择。虚假广告代言要求公众对产品所不能达到的功效产生有效的信赖，从而进行购买。由此才可认定，该虚假产品代言人的代言行为与虚假广告对购买者造成的损害之间具有相当因果关系，虚假广告代言人应当承担侵权责任。

4.行为人过错的判断

过错推定原则要求在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担侵权责任[3]。由此可见，无论虚假广告代言人是否存在故意或过失的主观过错，只要代言人无法证明自己在代言过程中已尽到应尽义务仍不能发现产品虚假性，同时也不满足免责条款的，代言人的行为即符合承担侵权责任的过错要件。

（四）免责事由

虽然虚假广告代言人与广告主、广告经营者等共同承担连带责任，但代言人多数不是行业专家，也不能如广告主、广告经营者一般全面了解产品真实、具体的信息，管控产品从生产到销售的全部环节。因此，笔者认为广告代言人如果符合以下三种情况可以免于承担责任。

第一，借鉴《产品质量法》第41条的规定。该条款规定了对于缺陷产品生产者免责事由，由于产品缺陷比虚假广告所造成的后果严重，生产者较代言人而言亦应当负担更多责任与义务，所以符合生产者免责事由代言人自然应当免责。第二，未达到一定误解比率。《广告法》认为广告虚假性在于误导公众，如果只有一位观众被误导代言人也应承担侵权责人未免过于苛刻。所以，到达一定的误解比率后代言人才承担侵权责任。第三，超过一定的时间期限。代言人其所签订的代言合同有期限限制，部分代言人一定时间之后甚至不再从事娱乐行业。而广告的受众众多且播放时间不特定，以代言人个人力量并不足以长期对抗。代言人在广告代言合同期限结束的一定时间之后，可以免除其损害赔偿责任承担。该时间期限的确定可以以广告影响力降低到对消费者没有影响或者影响很小的时间为标准。在没有确定调查统计结论以前，建议参考普通诉讼时效期间以广告代言结束的2年后为宜。

三、赔偿的承担

虚假广告代言人的侵权责任赔偿方式应当以财产性赔偿为主。虚假广告侵犯的一般是购买者的财产权，即损失了受虚假广告诱导购买相关产品或者服务而花费的财产。对危害了身体健康权的虚假广告，也应该对受害者进行财产方面的赔偿。

虚假广告代言人赔偿范围仅限于购买者因虚假广告影响所遭受的直接经济损失。虚假广告代言人承担的责任为侵权责任，我国《侵权责任法》中规定仅赔偿受害者的直接经济损失，间接利益与可得利益等的损失不包括在内。即虚假广告代言人仅以购买者直接购买产品与服务所付出的价款，及为了弥补产品对其造成的身体伤害而付出的价款为范围负赔偿责任。具体赔偿数额应当综合代言人代言费用，代言人履行义务的程度，及其他实际情况及对于消费者的影响做出判断。

参考文献：

[1]李欣.虚假广告代言人的法律责任[J].重庆科技学院学报，2010（16）：30-32

[2]杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011（112）.

[3]唐自政，孔峰，李郑阳.对虚假广告代言人侵权责任认定的探讨[J].铜陵学院学报，2010（5）：71-73.