扒窃行为构成犯罪的刑事评价标准

李彦飞+刘超

一、基本案情

2016年12月4日16时许，犯罪嫌疑人田某某在平罗县城关镇鼓楼步行街鑫宏宇商场东侧10米处，趁被害人孙某某购物不备之际，用随身携带的金属镊子将被害人孙某某衣兜内的270元现金盗走。被告人田某某在离开现场时被平罗县公安局巡逻民警当场抓获。被告人田某某曾因盗窃罪被法院判处过刑罚，且有吸毒史。

二、分歧意见

第一种意见认为本案构成盗窃罪。扒窃是行为犯，不是数额犯，没有数额要求，是否定罪不应以数额为主。修正后的《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”从该条文的立法原旨及法条表述来看，扒窃型盗窃罪明显属于行为犯，即只要实施扒窃行为即构成犯罪，没有数额上的要求，即便扒窃的物品没有财产价值或价值很小，也可以构成盗窃罪。

第二种意见认为本案不构成犯罪。本案田某某属于“情节显著轻微危害不大”，扒窃虽没有数额标准，但可以适用《刑法》总则第13条中的但书条款出罪。刑法总则的条款，除刑法分则有特别规定外，理应适用于刑法分则的所有罪名，当然包括盗窃罪。如何理解但书条款的“情节显著轻微危害不大”，根据最高人民法院研究室编著的《〈刑法修正案八〉条文及配套司法解释的理解与使用》中对于扒窃的情节显著轻微的理解，扒窃数额在500元以内的属于“情节显著轻微危害不大”。由此得出本案扒窃所得数额过低，达不到刑事案件的处理标准，应适用《刑法》总则第13条中的但书规定，做相对不起诉处理。

第三种意见认为本案构成盗窃罪的未遂。扒窃是行为犯，只要实施了相应行为即构成犯罪。但这不意味着任何财物都是刑法保护的对象，作为扒窃对象的财物也必须是具有客观价值的财物。某学者教授曾认为行为人扒窃他人口袋，只窃得1元钱的，应认定盗窃未遂。因为1元钱的价值不值得动用刑法保护，所以只能认定为属盗窃罪的未遂形态。而对于既遂的数额标准可以参考《〈刑法修正案八〉条文及配套司法解释的理解与使用》中对于扒窃数额的理解，以500元为标准，区别被盗财物价值是否值得刑法保护。扒窃财物价值在500元以上的应以盗窃罪既遂处理，在500元以下的应以盗窃罪未遂处理。

三、评析意见

（一）“扒窃”的入罪标准

笔者基本上赞同第一种观点，同时也同意对于扒窃行为可以适用《刑法》总则第13条的但书规定出罪。理由有六点：一是地点特征符合，“扒窃”行为必须发生在公共交通工具或者公共场所之中，具有潜在的社会危险性。本案中田某某在步行街人员密集场所进行扒窃，随身携带的金属夹子对受害者具有潜在的危险。二是对象特征符合，行为人在公共场合实施“扒窃”行为时，扒窃对象是动产，获取的应当是他人随身携带的财物。他人随身携带的财物，不仅包括被害人放置在身上的财物，如在交通工具上随身携带的包裹、行李中的财物等，而且包括放置在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。本案中，田某某非法占有被害人孙某某衣兜内的270元钱，案件发生时270元钱尚在被害人可控制范围之内，对象特征符合。三是手段的秘密性具有“相对性”。“扒窃”行为的发生都是在公共交通工具上或者公共場所中，在这些地点，人群都比较密集，行为人进行扒窃时往往都在众目睽睽之下，相对于被害人以外的其他人来说一般没有任何秘密性可言。但笔者认为此处的“秘密”具有相对性，相对于被害人孙某某而言，田某某行为发生时，被害人浑然不觉，符合“秘密”特征。四是扒窃数额并非盗窃罪的充分必要条件。扒窃是否定罪，其数额并不是首要着重考虑的因素，因为扒窃行为的对象是不特定的人，别人口袋里有没有钱、有多少钱都是扒窃人无法预知的，扒窃所得数额仅仅只是扒窃行为的结果。这个结果不是扒窃人主观上可以决定的，完全看扒窃人的“运气”。五是扒窃行为是否“情节显著轻微”应综合考量诸多因素。扒窃行为是否情节显著轻微，不仅以扒窃数额为标准，还应该以扒窃人的年龄、是否被人指使教唆胁迫、是否初犯偶犯、是否为生计所迫、是否惯犯、有无前科劣迹等来判断。也就是说，如果扒窃数额只有1元钱或者扒窃诸如身份证、银行卡等之类无财产价值的物品，但扒窃人有盗窃前科劣迹，或为筹集毒资赌资嫖资扒窃，或组织纠集他人扒窃等情节的，应一律认定犯罪。反之，即使扒窃数额达数百元，但扒窃人属于年幼无知，或被蒙骗、胁迫为之，或因一时迷糊而初犯，或因生活所迫而初犯的，也可认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。六是裁判扒窃行为是否属于盗窃罪要考虑立法本意。扒窃作为盗窃罪的一种，实质上要考虑扒窃的社会危害性。在办案实践中，“扒窃”现象一般不是一个人所为，呈现出惯窃、结伙扒窃特点，甚至多使用小刀、匕首等工具进行辅助的特点。所以，对于是否具有危险性，应从行为主体、主观认识、行为手段、行为对象、行为结果等多方面认定。比如，行为人有犯罪前科或1年内受过受过行政处罚；行为人主观上有盗取数额较大财物的故意；组织、控制未成年人盗窃；在自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃，或者以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；盗窃对象是医院病人或者其亲友财物、盗窃救灾、抢险等救助物资，或者盗窃残疾人、老人等弱势群体财物的；造成被害人重伤、死亡、精神失常，或者盗窃行为严重影响生产、公众生活的，等等。就本案来说行为人田某某使用金属镊子在公共场所扒窃他人财物，且有盗窃前科。通过其作案手法及前科材料，应判断其属于“扒窃”惯犯，从严处理。且其无正当工作有吸毒史，不能排除嫌疑人是为筹集毒资而作案。

综上犯罪嫌疑人田某某不属于“情节显著轻微危害不大”，理应以盗窃罪提起公诉。

（二）“扒窃”的未遂形态

对扒窃案件能否够构成犯罪未遂，笔者认为扒窃案一般不存在盗窃未遂，只有针对特定财物的扒窃未得逞才成立盗窃未遂。扒窃型盗窃罪是行为犯，只要实施此行为即构成犯罪，既然没有数额要求，一般也就不存在未遂的问题。也就是说，行为人实施了扒窃行为，未窃得分文的，同样构成犯罪。

首先，大部分时候，行为人扒窃都是针对被害人口袋、提包来的，并不是针对特定的财物，所以，应受刑法责难的是扒窃行为本身，而不是扒窃行为的后果，只要着手实施扒窃行为，盗窃罪就成立，而不存在未遂的问题。即使扒窃行为未实施完毕，比如行为人伸手扒窃，刚触碰被害人口袋就被抓住，或者手还没有拿出来就被抓住的，这种情况仍然不存在犯罪未遂之说。

其次，扒窃行为认定未遂不具有可操作性。刑法规定，犯罪未遂的，可比照犯罪既遂从轻或减轻处罚，扒窃行为未得逞的，或者只窃得1元钱的，如果认定盗窃未遂，比照多少数额的既遂犯从轻或减轻处罚？没有一个比照处罚的数额，就無法适用从轻或减轻处罚的规定。

综上，扒窃型盗窃罪的未遂只有一种情形，那就是行为人针对手提电脑、金银首饰等特定大额财物进行扒窃，在扒窃过程中即被抓住的，或者扒窃得手后，在逃跑过程中被抓住的，导致盗窃未能得逞。这种情况的盗窃未遂，以扒窃的特定目标财物或得手的特定财物价值为既遂数额标准，可比照这个标准从轻或减轻处罚。

（三）“扒窃”行为的刑事处理原则

1.入罪情节应综合考量，出罪应更加审慎。有观点认为对所有的刑事案件，包括扒窃类案件定罪处罚，都应遵循刑法的谦抑性，秉持宽严相济的刑事理念，慎重起诉。笔者认为，这是一种对刑法谦抑性的误解。刑法的谦抑性是指适度减少不必要的犯罪认定和过重的刑事苛责，这不意味着可以随意对本应入罪的行为出罪。《刑法修正案（八）》将“扒窃”行为入罪，正是以此种行为对公众安全感的损害以及其严重的社会危害性为考量，而非窃取财物本身的价值大小。刑罚是社会治理的最后一种手段，只有不得已而为之时才能动用刑罚制裁，而对扒窃的治理正是如此。对扒窃行为动用刑罚严处是迫不得已之举。现阶段对扒窃行为的其他处罚和预防手段都非常无力，在公众场所经常会见到提示牌“警惕扒手”，法制频道也经常性的播放反扒节目，希望借此提高人民群众的反扒意识，但是以上种种终究都属被动防范措施。立法机关在意识到问题的严峻性后凭借《刑法修正案（八）》主动出击，将扒窃入刑从而遏制扒窃现象的发展态势。所以，对扒窃定罪的案件应一律从严处理，审慎不诉，起诉至法院的，法院也不宜判处免刑、缓刑或单处罚金，理应一律判处实刑。

2.避免浪费司法资源，形成制度威慑力。如果对扒窃案件处理过轻，难以实现治理效果，也浪费司法资源，制度威慑更难以形成。根据人大法工委负责人的解释，扒窃入刑的目的主要是为了打击一些盗窃已成习性、以盗窃为业的职业扒手。如果司法机关在抓获扒窃行为人后处罚过轻，使其过快的回归社会，必然还会陷入以往的抓了放，放了抓的怪圈，《刑法修正案（八）》的立法原旨就无法实现。以往公安机关对扒窃作行政处罚的效率很高，而走刑事诉讼程序，将消耗大量司法资源，结果却是行为人不日又重操旧业。为此在司法上投入的人力、物力、财力都变得毫无意义。且扒窃行为具有一定的技术含量，被查获的概率极其有限，受害人往往也会自认倒霉不愿报警。只有加大每一次查获后惩罚的严厉性，才能令扒窃者有切肤之痛，感觉得不偿失，在权衡利弊后放弃犯罪念头。

刑法的目的在于保护每一个公民的人身及财产安全，维护社会秩序，保障经济发展。“扒窃”作为我们身边最为常见的犯罪之一，每个普通人都可能成为扒窃的对象，在经济损失的同时还会给受害者带来诸多生活上的不便。群体中的个体经常性的受害往往会降低整个群体的社会安全感，不利于社会的和谐稳定，产生信任危机。其所带来的社会危害性不能以单纯的经济损失来考量。司法机关对如何处理“扒窃”行为，理应考综合考量其所有情节，切不可单纯以数额大小论罪与否。