论实行过限及未过限共犯的责任

2017-06-02马春辉

中国检察官·经典案例 2017年5期

关键词：知情

马春辉

摘要：共同犯罪中实行过限的本质是一种特殊的单独犯罪形态。对于实行过限案件中未过限共犯的责任，传统刑法理论以“知情说”为标准进行认定，即“不知情者无罪过不罚”，“知情者等同于间接故意当罚”，这种简单的二分法在理论上存在纰漏和瑕疵。只有在以“预见加放任”原则对“不知情”情况进行补充，以不作为犯理论对“知情”情况进行补充，综合运用两种理论才能对共同犯罪中未过限共犯的责任做到准确认定。

关键词：实行过限共犯责任预见知情不作为

实行犯过限是指实行犯超过了共同犯罪人事先预谋或者临时协议范围而实施的犯罪行为。[1]实行过限（也称“共犯过限”）是共同犯罪中的重要问题之一，然而在我国立法上并没有明确的给出实行过限的判断标准以及非过限共犯的处罚原则。目前理论上对此众说纷纭，特别是以下三个问题引起了很大的争议：第一，实行过限的本质；第二，实行过限的认定标准；第三，未过限共犯的罪责。本文将从此三个方面展开。

一、共同犯罪中实行过限的本质

共同犯罪中的实行过限作为一种特殊的犯罪形态，有独特的研究意义和价值，关于实行过限的本质特征，理论上有不同的认识，如有的学者主张“意思联络不一致说”，认为“无论是共犯的错误还是共犯的偏离，其实都是对共同犯罪人主观认识的一种叙述，实行过限的实质是共同犯罪人之间的意思联络不一致的问题”。[2]换言之，在共同犯罪过程中，部分行为人只要实施了与共同犯罪预谋的共同故意不一样时就构成实行过限，主要包括两种情况：一是一方误解了另一方的犯罪意图，包括对犯罪手段的认识错误、犯罪对象的认识错误以及对犯罪情节的加重或者减轻等；二是在实施共同犯罪的过程中，正犯（实行犯）实行了超出原来预谋的故意范围的过限行为。有的学者主张“单独犯罪形态说”，认为“实行过限，是实行犯实施了超出共同犯罪故意这一限度之外的行为，具有一种新质，因而它不再属于共同犯罪的范畴，而是一种独特的单独犯罪形态。”[3]还有的学者主张“共犯成立及其责任否定说”，认为实行过限问题与共犯刑事责任范围密切相关，其实质是从缺乏共同故意角度来否定共犯的成立及责任。[4]此说是一种实行过限的归责观点，主犯与实行过限犯的问题，主要是界定实行过限与否，如果是实行过限行为，则仅在过限行为之前的共同行为故意的基础上成立共犯，而过限行为由单独实施者自己承担；如果不是过限行为，则成立共犯，责任由全部共犯承担。

上述“意思联络不一致说”认识到共同犯罪的必要的主观构成要素是“意思联络一致”，因而提出“意思联络不一致”是实行过限的主观方面的本质特征，以此来区别共同犯罪与实行过限，这一学说的逻辑思路是可取的。但是该学说最大的问题是，影响“意思联络不一致”的因素很多，比如说手段认识错误、对象认识错误以及情节认识错误等，这些属于认识错误问题而不属于实行过限。“意思联络不一致说”扩大了实行过限的本质范围，未免失之过宽。上述“共犯成立及其责任否定说”认识到研究实行过限的目的在于解决共同犯罪中实行过限和非过限共犯的责任问题，这一点有其合理之处，但是实行过限的本质与实行过限研究的目的虽然具有紧密的关系，却是两个不同的内容，不能将两者混淆在一起加以认定。因此此种观点也是不可取的。

笔者基本赞同“单独犯罪形态说”，认为实行过限的本质是一种特定的单独的犯罪形态。但只是点出实行过限是一种单独犯罪形态是不够准确的，还要明晰实行过限的本质特征，即依附性和独立性。[5]所谓实行过限的依附性，是指过限行为必须依附于原来的共同犯罪才能成立，原来的共同犯罪是实行过限存在的基础和前提，没有前者就没有后者。对于实行过限行为的评价必须与共同犯罪中共谋的犯罪行为相结合，进行比较判断二者之间是否具有一致性，从而才能正确的得出行为人的行为是否属于过限的结论。如果没有共同犯罪的故意与共谋，行为人的行为就失去了参照系，若构成犯罪就按照刑法分则中的罪名进行定罪处罚即可。所谓实行过限的独立性是指实行过限虽然必须依附于原来的共同犯罪，但是它不属于共同犯罪，具有与原来共同犯罪相异的特征，主要包括构成事实的独立性，即在犯罪性质、手段、对象以及情节上区别于共同犯罪的内容；承担责任的独立性，对实行犯实行过限行为，不适用整体责任，而是实行严格的罪责自负原则、过错原则，由实行过限的实施者本人对此承担刑事责任，其他共犯对此不负刑事责任。因此笔者认为，共同犯罪中的实行过限既依附于共同犯罪之上，又独立于共同犯罪之外，其本质是一种特殊的单独犯罪形态。

二、实行过限的判定标准

（一）实行过限判定方法之考察

1.“超越共同犯罪决意说”。这是德国理论和实务的一般主张。该说认为，在共同正犯情况下，共同正犯共同的刑法责任只及于共同的犯罪决意所包含的范围。具体的参与人超越共同犯罪决意所实施的行为，只能视为单独正犯的行為。[6]

2.“未预见说”。包括“不能预见说”和“不可预见说”。“不能预见说”是意大利理论和实务的主张。《意大利刑法典》规定，当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果是他的作为或者不作为的结果，他也要对该犯罪负责。但是，如果严格按照该法的字面含义，难免有客观归罪的嫌疑。因此意大利司法实践中采取的是较为缓和的方式，即如果行为人需要对某一个他所反对的并不希望的结果承担责任，那么该结果必须是在他能够预见的范围之内。[7]“不可预见说”是美国多数法院所适用的判例规则，即同谋犯对实行犯在实行共同犯罪计划中所发生的的一切“当然可能的后果”承担责任。这种观点实际上将共同计划看做共同故意，有偷换概念的嫌疑，显得过于严厉以及带有浓厚的主观归罪的色彩，因此逐步受到限制。[8]之后美国刑法采取的是“可预见”规则，即明确要求共同犯罪意图才能构成共同责任的主观基础这种观点在新的刑法典里体现得日益明显。所谓要求有共同犯罪意图并不是要求对具体的行为都有相同认识，只要求能够预见即可。

3.“实质改变说”。此说是英国的司法实践所坚持的判断标准。该说的核心内容是，如果主犯在实施共同犯罪的过程中故意实质性的改变了最初预谋的犯罪，则将导致从犯的罪责不成立。[9]

4.“超出共同故意说”，即认为实行过限是超出共同犯罪故意的行为，因此认定一个行为是否构成实行过限，则需要首先认定共同犯罪故意的范围。共同实行犯和帮助犯的共同犯罪故意的范围认定比较容易，针对教唆犯和组织犯，该说认为只要被教唆者和被组织者没有明显超出教唆和组织的范围，即不构成实行过限。[10]这是我国刑法理论关于实行过限的通说观点。

（二）本文立场：以犯罪构成要件为基础，坚持主客观相统一

上述观点主张纷呈，归纳起来无外乎两种形式，一种是主观过限，另一种是客观过限，前者从主观方面提出判断标准的如“超出共同犯罪决意说”、“超出共同犯罪故意说”以及“未预见说”等，后者从客观方面提出判断标准的如“实质改变说”以及“共谋射程理论”等。但是笔者认为上述各种观点未免失之片面。

主观过限侧重于从行为人的主观方面，特别是从行为人的意识和意志方面判断其是否与共同犯罪的故意相吻合。如果实行犯在实施犯罪过程中表现出来的罪过与共同犯罪的罪过相同，则未超过共同犯罪故意，属于共同犯罪行为，反之则属于过限行为。但是一方面由于共同犯罪的实行过限的特殊性，共同犯罪本身在很大程度上为过限行为创造了前提条件，在一定意义上属于过限之罪的预备行为，倘若此时行为人具备相应的犯意，是否能够肯定其可罚性仍然值得商榷，但是由于多数情况下预备犯不具有可罚性，这就与主观过限的理论所得出的结论相左；另一方面实行过限是否超出共同犯罪故意范围的判断不是一个纯主观的判断，不能仅仅局限在主观的层面，而应该以行为的客观事实为基础，客观行为是主观的表现，综合考察实行犯实施的犯罪行为方式、行为性质、行为对象，并与共同犯罪故意的行为相比较才能准确判定前者是否属于实行过限，可见主观过限离不开客观过限的判断。

客观过限从行为的客观方面入手，则可能进入误区，因为无主观罪过的“裸”的行为中，难以区分实行过限与共同犯罪行为。而且无罪过则无刑罚，实行过限人对结果没有认识、预见或者有所预见也无法避免，这种情况即使客观上行为与共同犯罪行为相异，实质改变了行为的性质，也不能对其进行刑罚处罚。

如上所述，实行过限的本质是一种特殊的单独犯罪的形态，那么既然实行过限属于犯罪，就必须符合犯罪构成的要件，不得不遵循主客观相统一的原则，上述片面的主观过限的标准与客观过限的标准也为主客观相统一的标准提供了借鉴。因此笔者主张，判断实行过限的标准应该以单独犯罪构成要件为标准，以主客观相统一为原则。具体判断如下：

从主观上看，过限行为人必须超越犯罪的共同故意。这是实行过限的必要条件，也是判断实行过限的关键。实行过限就是部分行为人改变犯意而实施了超出共同犯罪故意范围的行为的情形。根据刑法关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪，必须是二人以上在共同故意支配下所实施的犯罪行为，因此共同犯罪人只对其共同犯罪故意范围内的行为承担责任，如果某一个或几个行为人在实施共同犯罪过程中改变了原来谋议的共同犯罪的故意，并在改变后的犯意的支配下实施了某一个犯罪行为，那么这一行为就不再属于共同犯罪行为，由实行过限人独自承担责任。此外还应该注意，行为人改变犯意从而超越犯罪的共同意思，可以是故意地改变犯意，也可以因过失而发生犯意的改变。前者属于故意的实行过限，后者属于过失的实行过限。

从客观上看，过限行为人必须超越犯罪的共同行为，但是并非所有的超出共同犯罪行为均可称之为过限行为。只有与共同犯罪行为在犯罪构成上具有本质性区别的行为，才能作为实行过限的客观外部表现行为。在构成要件上具有本质性区别的判定标准应该以刑法分则明确规定为主，即刑法分则条文明确地将其分别规定为不同的独立的罪名，外部的表现为构成要件的独立性和不相容性。如果实行行为与共同犯罪行为在犯罪构成上属于一罪是另一罪的修正形式或者派生形式，则只能前一种犯罪构成行为看成是后一种犯罪构成行为的一部分，它们被一个总的行为所统领，因而不具有独立性，不能看做是实行过限。

三、实行过限中未过限共犯的责任承担

研究实行过限理论不仅要研究实行过限的判断标准，还要探讨在部分实行犯出现过限的情况下未过限共犯的刑事责任，对于未过限共犯刑事责任如何承担，我国传统刑法理论以“知情说”为标准进行认定，即“不知情者无罪过不罚”，“知情者等同于间接故意当罚”。

（一）“知情说”理论与缺陷

“知情说”的核心观点在于共犯对于实行犯实施的超出共同犯罪故意范围的行为如果知情，那么应该对该过限行为负责，反之则无需承担责任。该说认为，在判定实行过限的时候，应该考察共犯对于某一临时起意的实行过限行为是否知情，如果共犯对此不知情，就谈不上对该行为具有主观上的罪过，就不应该对此承担刑事责任，该行为就是实行过限；如果共犯对此知情，就表明共犯对该实行过限行为持“容忍”心态，尽管没有亲自动手或者积极参与，选择袖手旁观或者离开，也应该对此承担刑事责任，该行为就不是实行过限。[11]后此说得到补充，认为在共同犯罪中，如果共犯自始至终不知道实行犯实施了超出共同谋议的范圍，说明其主观上对此没有故意或者过失罪过，当然不对实行过限行为承担刑事责任；如果实行犯实施过限行为时，其他共犯在场，不管他们实施过限行为与否，均对被害人产生心理上的压力和胁迫，对实行过限犯产生了心理上的支持和精神上的鼓励，因此表明他们主观上对于实行过限犯的行为持追求或者放任的心态，此时便具有了主观罪过以及行为与结果客观上的心理因果关系，非过限共犯应该对实行过限行为承担刑事责任。[12]

在我国司法实践中，也有不少判例采取“知情说”来认定共犯责任。例如张某绑架案。张某、陈某、余某共谋绑架舒某之子。三人将舒某之子绑架后，由张某和陈某看守，余某开车回县城，在看守舒某之子的时候，舒某之子挣脱束缚逃跑，被张某和陈某抓回，因为身份暴露，陈某提出杀人灭口，张某同意，遂将舒某之子杀死。一、二审法院皆认定三人构成绑架罪共同犯罪，其中张某和陈某还故意杀害被害人，故对二被告人判处死刑；而余某事先未与二人谋议杀害被害人，事中也不知情，故其对张某、陈某实施共同杀害被害人这一过限行为不承担刑事责任，判处其有期徒刑15年。[13]可以看到，在上述案件中，法院正是以余某对张某和陈某的杀人行为不知情为由认定其不负担刑事责任。在共犯的责任认定上，不可否认，“知情说”的判断标准是比较明确的，具有较强的可操作性，因而得到理论和实务的普遍支持。

尽管如此，“知情说”的立论依据在理论上值得商榷。首先，“知情说”认为，共犯对实行犯在实施共同犯罪过程中的过限行为不知情，表明其主观上无罪过，因而不需要承担刑事责任。一方面其判断的时间点在于共犯事中知情与否，忽视了事前共犯对实行犯实行行为的态度。在我国刑法中尚有“预见责任”，《刑法》第15条规定了过失犯罪，过失犯罪中行为人承担的就是 “预见”责任。同理，在共同犯罪中，应当存在预见责任。例如，甲与乙共谋入室盗窃丙，甲在外望风，甲事先知道乙携带尖刀入室盗窃，而且知道乙有入室抢劫的前科，预见到了乙有可能会实施转化型抢劫，这时如果乙在盗窃过程中被丙发现，为抗拒抓捕或者毁灭证据而实施杀害了丙的行为，乙承担转化型抢劫的刑事责任是毫无疑问的，关键对于甲的刑事责任怎么分配，恐怕此时甲并不能简单地以自己不知情为由逃脱罪责；另一方面，在共同犯罪中各共犯之间的关系比较特殊，共犯之间相互利用、补充各自的行为，在一个共同犯罪故意的指导下形成一个犯罪团体，即便共犯对于实行犯实际实施的犯罪行为并不知情，但仍然不能免除其刑事责任，例如共谋的共同犯罪、教唆犯等。诚然在实行过限中，共犯对实行犯的实行过限行为不知情也没有积极参与，但若共犯在实施共同犯罪之前已经预见到实行犯很大可能会实施过限行为，而放任这种可能结果的发生，仍然与之一起实施共同犯罪行为，其主观上是否一律没有罪过就值得怀疑了。事实上，目前已有不少学者主张“预见”责任。[14]“不知情免责”不当缩小了实行过限的处罚范围，未免失之过窄。

其次，“知情说”主张，共犯对实行犯实行过限知情不阻的，就是对此行为持“容忍”的心态，结果的发生并不超出共犯的故意范围，因此共犯要对此承担刑事责任。而对于知情的判断标准就是“在场”。然而依据这样的逻辑推理，“在场”就是“知情”，“知情”就是“容忍”，所有经过犯罪现场的或者出现在犯罪现场的人看到实行犯实施行为，都可能要承担刑事责任，这显然是不恰当的。另外，在实行过限的案件中，一方面，实行过限行为人实施的是超出共谋范围之外的行为，共犯与实行过限行为人不可能事先达成过限行为的合意，因此直接将过限行为人实施的过限行为视为共犯的行为缺少主观上的依据；另一方面，共犯只是在场，并没有参与实施或者帮助实施过限行为，将此过限行为的责任归属于共犯人的客观依据不存在。有学者论述共犯在场行为是对实行过限行为人的一种心理上的帮助或者精神上的鼓励，但是“出现在犯罪现场”并不当然构成对犯罪的直接鼓励，在共同犯罪中，共犯出现在实行过限的现场只是参与前一个共同犯罪行为的附随状态，若要共犯对此状态既承担共同犯罪的责任又承担实行过限的责任，则有违“禁止重复评价原则”。“知情有责”不当扩大了实行过限的处罚范围，未免失之过宽。那么，共犯对实行犯实行过限行为知情不阻的情况下，共犯承担刑事责任的依据是什么？有论者提出依据是“不作为犯理论”，共犯有阻止实行犯实行过限的义务而没有履行该义务，即共犯以不作为的形式参与了实行过限行为，对此共犯要承担不作为的刑事责任。[15]此说包含两种情形：一是共犯对实行过限行为主观上知情，但客观上不具有阻止义务，此时“知情不阻”不需要承担刑事责任；二是共犯对实行过限行为主观上知情，且客观上负有阻止义务却未阻止，此时“知情不阻”应当承担刑事责任。例如，甲、乙一起对丙实施暴力绑架行为，之后甲又杀害了丙，此时乙就具有阻止甲实施杀人行为的义务，若乙知情不阻，应承担不作为的责任。因此说，在共犯对实行过限行为知情的情况下，并不是因为其主观上是容忍，而是因为客观上负有阻止义务才应该对该行为承担责任。

綜上所述，实行过限案件中非过限共犯的责任并不是如“知情说”简单以是否知情作为判断标准。在共犯不知情的情况下，应该引入预见原则，合理分析不知情共犯在事情预见条件下的过限责任；在共犯知情不阻的情况下，应该从不作为犯罪的视角，引入不作为犯理论来判断共犯的过限责任。

（二）解决路径

1.在共犯对实行过限行为不知情情况下，非过限共犯的责任认定应该以“预见+放任”为原则作为指导。在主观上，应该从非过限共犯的意识和意志两个层面去判定，正如否定知情说中“知情”等于“容忍”一样，“预见”也不等于“放任”。在我国现行刑法体系下，共同犯罪仍然是故意犯罪，若要非过限共犯与实行过限犯承担相同的刑事责任，则首先应该认定非过限共犯的主观故意。“预见”一词在大陆法系刑法中是三种罪过形态的共同要素即直接故意、间接故意以及过失，在英美法系刑法中是故意、明知和轻率三种罪过形态的共同要素。虽然在实行过限的案件中，非过限共犯没有直接参与实施过限行为可以排除直接故意，但是在已经预见的情况下，非过限共犯可能对实行过限行为持放任态度，也可能是轻信实行过限行为不会发生，主观上可能是间接故意也可能是过失，所以仅仅要求非过限共犯对实行过限行为“预见”即可处罚，存在着将共同犯罪中故意的罪责建立在过失的心理之上，这是不合理的。所以在共犯不知情的情况下，除了要求非过限共犯对实行过限行为有所预见，还要求其对此持放任的心态，否则不能要求其承担刑事责任。例如，甲教唆乙去伤害丙，并再三嘱咐乙不可以造成丙死亡，后乙在实施伤害丙的过程中实施了杀人行为造成了丙的死亡，此案中不能让甲对丙的死亡结果承担责任，因为甲虽然预见到乙伤害丙可能会造成丙的死亡，但是甲对丙的死亡结果是明确持反对意见的，故其主观上不存在故意的罪过，不应该对此承担刑事责任。那么预见情况下的放任心理如何判断？这就要从客观方面着手，在客观上，具体而言认定行为人是否放任危害结果的发生，通常要考虑两个因素：一是行为导致结果发生的可能性或者概率；二是行为人对危害结果认识和预见程度。危害结果发生的可能性越高，行为人就越有认识或者预见的可能，就越容易认定行为人主观上是故意。[16]换言之，“放任”是一种消极的心理态度，无法直接探明，只能依靠外部的行为特征推定。假如行为人明知自己的行为发生危害结果的概率很高，仍然积极地实施此行为，那么就越容易认定行为人对此是有预见的，越容易认定其主观上是故意。

2.在共犯对实行过限行为知情的情况下，非过限共犯的责任应该以不作为犯理论作为补充。如上所述，在共犯对实行过限行为知情的情况下，非过限共犯的刑事责任依据是不作为犯理论，即有阻止义务而知情不阻要承担不作为犯的刑事责任，反之无阻止义务即使知情也不需要承担刑事责任。这样限缩了“知情说”的非过限共犯的处罚范围，对“知情说”具有补充纠正作用。非过限共犯的义务来源于先前行为，主要包括以下两种情况：一是共犯人的共犯行为类型性地引发了实行犯实施了新的犯罪，则该共犯的行为就属于监督危险源的先前行为类型，共犯人对于实行犯实施的新的犯罪就必须承担阻止义务；二是共犯的行为使被害人陷入无法保护自己的状态，而实行犯利用被害人无法抵抗侵害的状态实施新的犯罪，共犯的行为就属于保护法益的先前行为类型，应该承担对被害人的保护义务。[17]

对于第一种监督危险源的先前行为，重点要判断的是何为“类型性”地引起，笔者认为首先要进行法益关联性的判断，如果共犯行为与实行过限行为存在重合交叉的关系，则前行为可能会引起后一行为，例如伤害行为和杀人行为；但是如果两者之间存在本质上的区别，则前者根本没有引起后者的可能，例如盗窃行为和强奸行为；其次，在确定两者法益具有关联性之后要判斷共犯行为是否促进或者引导了实行过限行为，例如，甲、乙共谋伤害丙，甲实施了轻度伤害行为，乙实施了严重的暴力行为，甲表示自己不想找麻烦，但是乙产生了杀死丙的想法，尽管这时候甲可以阻止乙的行为，但是他没有这么做，最终乙杀死了丙。联邦德国法院否认了此例中甲有阻止的义务，认为甲的行为虽然也侵害了被害人的身体法益，但是其侵害程度对被害人的生命法益并没有创造一个值得注意的风险。[18]换言之，甲的行为并没有促进过限行为的发生，所以甲不需要承担实行过限的责任。但是当共犯行为的一些特质客观上促使了实行犯实施过限行为的时候，共犯人应该对实行犯实施的新罪承担责任。如上例，假如甲只是实施了轻度的伤害行为，但是对于乙的重度暴力行为表示赞赏，为乙的殴打行为叫好等刺激乙决意实施更长时间的殴打行为，甚至产生了杀死丙的意图并进而杀死了丙，此时的甲即使只是参与了部分的轻度殴打行为，但也要承担阻止行为人杀死被害人的义务。

对于第二种保护法益的先前行为的判断，与第一种类型不同，此时的共犯行为与实行过限行为不需要有法益上的关联性，只要共犯行为剥夺了被害人的自我保护能力时，即使实行犯实施的过限行为与共同犯罪谋议的行为在法益上有本质性的区别，或者实行犯实施的过限行为不是由共犯行为促成的，也不能免除共犯人的阻止义务。例如甲、乙共谋抢劫，将被害人丙（女）带到一个偏僻的树林里，由于被害人丙反抗激烈，甲、乙使用暴力将丙打成重伤。若此时甲又临时起意想强奸丙，那么乙就负有阻止甲实施强奸行为的义务，因为是乙的先前行为导致了丙重伤，剥夺了丙保护自己的能力，使其无法抵抗新的法益侵害。故乙应该对丙的性不受侵犯的法益承担保护义务。

综上，当共犯行为类型性地引起实行过限行为并对实行过限行为的发生具有促进或引导作用或者共犯行为使被害人陷入无法抵抗新的法益侵害的状态时，共犯人对实行犯的过限行为具有结果回避的义务，若共犯此时不履行该义务则可追究其不作为的责任。

注释：

[1]参见高铭暄：《刑法总则要义》，天津人民出版社1988年版，第207页。

[2]陈宁：《共同犯罪中的实行过限问题研究》，载《政法学报》2007年第1期。

[3]叶良芳：《实行过限之构成及其判定标准》，载《法律科学》2008年第1期。

[4]参见吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第253-254页。

[5]同[1]，第89页。

[6]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第819-820页。

[7]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第331-333页。

[8]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第120页。

[9]同[1]，第92页。

[10]参见赵秉志：《中国刑事案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第336页。