向下属索要公款的司法定性

赵中华+魏琨

摘要：理论上贪污罪与受贿罪的构成要件存在明显的区别，但司法实务中存在一些形式上是受贿、实质上是贪污的行为，比如，向下属索要公款的行为。要正确界定该行为首先要厘清利用职务便利的范围，其次要准确对索要行为进行定性，该行为应当界定为上级与下级共同贪污，上级是教唆者，下级是被教唆的实行者。

关键词：贪污 受贿 职务便利 索要 教唆

[基本案情]2013年年底，北京市甲镇党委书记李某跟随市台办去台湾考察，临行前，李某打电话让镇属国有企业某投资管理公司（以下简称甲公司）法人代表、总经理杨某（该镇党委委员）为其兑换4万人民币的台币用于个人消费，杨某从该公司账外账中取出4万元人民币为李某兑换了台币，在台湾期间，又以短信的方式通知杨某，让杨某给其银行卡转账20万元人民幣用于个人消费。在2013年至2014年担任镇党委书记期间曾多次向杨某索要10万左右的人民币用于其个人的社交消费。期间，李某曾向杨某询问过是否已经平账，杨某回应该账目已用其他发票相冲抵，实际上，杨某给李某直接转账的30万并没有平账，而是一直在财务账目上挂为应收账款。2014年年底，北京市纪委对李某采取组织措施，李某将上述34万元归还了甲公司。

一、司法实务分歧

本案的定性有三种意见：一种意见认为李某构成索贿型受贿罪，杨某构成挪用公款罪；认定受贿罪的理由是李某身为主管全面工作的镇党委书记，利用自己的职权向下级索要财物，理应构成索贿型受贿罪。第二种意见认为李某构成贪污罪。认定贪污罪的理由是李某身为国家工作人员，利用自己的职权指使有制约关系的下属（杨某）通过虚假平账的方式骗取公款，理应构成贪污罪。最后一种意见认为李某与杨某共同构成挪用公款罪。理由是李某虽然具有贪污的故意，但是杨某在挪用公款时并未平账，根据教唆犯的从属理论，李某理应构成挪用公款罪。笔者原则上同意第三种意见，但从帐外帐中支出的4万元应当认定为贪污罪。

二、法理分析

正确区分上述司法实务中对该行为三种不同的定性意见，首先要分析第一种意见与第二种意见的区别也就是分析贪污行为与受贿行为的区别；其次要分析第二种意见和第三种意见的区别，分析杨某行为的性质以及教唆犯的处罚。

从刑法条文对贪污罪和受贿罪的不同规定来看，两者没有相似和重合的地方，实践中，也很少出现难以区分贪污罪和受贿罪的行为，一般而言，通过犯罪对象可以对贪污和受贿做出清晰地界定。行为人取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或运输中的私人财物），即为贪污。[1]但是，随着犯罪经验的日益积累，职务犯罪行为人也在不断地规避法律，受贿行为和贪污行为难免出现交叉的情况，比如，本身包含了受贿罪和贪污罪两种客观表现的向下属索要公款的行为，对此类行为如何正确定性存在不同的争议。

大体而言，贪污罪、受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性、不可收买性，但贪污罪侵犯的客体还包括公共财产的所有权，本质上是将公共财产非法据为己有，而受贿罪本质上体现的是权钱交易关系。笔者认为，向下属索要公款是明知是公共财产而非法据为己有的行为，符合贪污罪的本质，但是此行为定性的难点在于犯罪嫌疑人是利用上下级的职务制约关系，通过“索要”的方式占有公共财物，而利用职务便利索要是受贿罪典型的客观行为。因此，确定此行为的性质要结合犯罪嫌疑人的主观故意，分析犯罪嫌疑人客观行为背后体现的实质关系。

（一）向下属索要公款的犯罪构成分析

本案中李某的客观行为是利用自己对杨某有上下级的制约关系，向杨某索要公款。李某并不直接主管镇属企业的国有财产，李某利用的职务便利是自己对杨某的制约关系。索要行为是李某让杨某利用其职务便利将国有财产支付给李某使用。笔者认为，此客观行为既能与贪污罪的客观行为相吻合，也能与受贿罪的客观行为相吻合，关键看对“利用职务便利”和“索要”的理解。

1.“利用职务便利”的界定

受贿罪论者认为，贪污罪与受贿罪的犯罪构成要件中都有“利用职务之便”，根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贪污罪中的利用职务便利是利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受贿罪中的利用职务之便是指利用单人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权以及所形成的便利条件。对于贪污罪与受贿罪中“利用职务便利”的区别，王作富教授认为，贪污罪只能是行为人直接利用自己在职务范围内主管、经营、经手本单位财物的权力，不在行为人职权范围内主管、经管、经手的财物不可能成为其贪污的对象。[2]也就是说，贪污罪中行为人利用职务上的便利具有亲自性的特征，更侧重于职权活动中的实际直接操作行为，“便利”主要集中在基于职务范围和地位直接形成的主管、管理、经手公共财物的权力。而受贿罪中的利用职务便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的权力也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。[3]该案中李某没有直接管理甲公司的权限，其职务职权范围也不包括主管、经营、经手甲公司的财物，因此李某不具有贪污罪的职务便利。李某作为该镇的党委书记是该镇党委委员杨某的上级，李某的职务便利是对其下级杨某的隶属、制约关系，而杨某具有主管甲公司财物的权力和职务便利。从这个观点来看，上述案例中李某利用的是与杨某之间的上下级隶属、制约关系，符合受贿罪的利用职务之便。

贪污罪论者认为，利用职务之便中的主管，是指行为人虽然不具体管理、经手公共财物，但对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权和决策权，比如，国家行政机关的市长、县长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。[4]而且，最高人民法院在2011年下发的指导案例（义乌杨延虎贪污案）中认为，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。这就将贪污罪中“职务便利”进行了扩大的解释，利用职务便利不仅仅是直接处分公共财物的便利，也包括了利用上下级隶属、制约关系的便利。行为人自己可以不享有直接处分公共财物的便利，但其利用了下属享有这种便利即可构成贪污罪。

笔者认为，随着腐败活动的日益隐蔽，将贪污罪中利用职务便利进行扩大解释是有必要的，有利于打击贪污类犯罪。在本案中，李某明知杨某手中握有处分公款的权力，而利用对杨某的隶属、制约关系使杨某按照其意图处分公款，从而将公款非法占有，认为李某构成贪污罪也并无不妥。

2.“索要”行为的定性

受贿罪论者认为，本案中李某通过打电话、发短信的方式向杨某“要钱”是受贿罪中索取财物的行为。“索取财物”是受贿罪中索贿的客观行为。关于索取的含义理论界和实务界大致有三种不同的看法：第一种认为，索贿具有明显的勒索性、胁迫性，是利用职务上的便利趁他人有难或者有所要求，以故意拖延、刁难、要挟的方式主动向对方明要或者暗要财物的行为。第二种认为，“索”即要的意思，不包括勒索，否则受贿罪将无法与敲诈勒索相区分。第三种认为索要既包括要也包括勒索，“要”包括明要和暗要，勒索是使用要挟、胁迫的方法索取。该观点认为，通过勒索的方法索贿与敲诈勒索罪存在法条竞合的关系，但是，根据全部法优于部分法的处理原则，该种行为应认定为受贿罪。索贿具有三个特征，一是主动性，也即受贿人先提出贿赂的要求；二是行为的勒索型，行为人利用职务上的优势，向他人施加精神压力；三是行为的交易性，索贿的本质仍然是受贿的本质，即权钱交易。[5]本案中，李某利用自己对杨某的上下级隶属、制约关系，向其索要财物，符合索贿的特征。因此，从受贿罪角度来看，本案中的“索要”符合了受贿罪规定的向他人索取财物的构成要件。

贪污罪论者认为，索要行为实质上是教唆行为。教唆犯罪是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪。教唆犯有两个基本特征：教唆犯是犯意的制造者；教唆犯通过他人实现其犯罪意图。本案中，李某具有用国有财产支付其个人消费的犯罪故意，因此想利用杨某主管国有财产的权力，贪污国有财产供其消费。由于李某与杨某存在上下级关系，上令下从，李某的命令杨某不得不去执行，因此，李某的索要行为是用命令的方法唆使杨某实施贪污公款供其使用的犯罪行为，该索要行为引起了被索要者产生实施符合犯罪构成要件行为的意思。索要的过程中，李某虽然没有明确指出如何实施贪污犯罪行为，但是教唆行为既可以是明示的，也可以是暗示的，本案中杨某作为投资管理公司的法人代表有权支配公司日常的财务支出，而且，从事后李某向杨某询问平账事宜说明李某与杨某两人对于如何实施行为具有认识上的一致性，可以说是心照不宣。从这一点来看，李某是教唆者，杨某是实施者。

（二）教唆犯的认定

综合上述分析，笔者认同贪污论者索要行为实质上是教唆行为的观点。李某的行为是教唆行为，杨某是被教唆者，两人系共同犯罪。教唆犯是我国刑法关于共同犯罪人分类中的一种特殊类型。作为一种特殊的犯罪形式，学界对教唆犯的认识可谓仁者见仁、智者见智，从教唆犯的性质、属性到教唆犯的客观方面都有不同的观点和看法。这些不同的观点和看法不仅影响着学术界的争议，也影响着司法实务中对教唆犯的认定以及处罚。理论界对教唆犯属性的理解主要有三种观点：一种是教唆犯独立性说。独立说的理由是《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。这条规定体现的是教唆犯刑事责任的独立性，也就是说，即使被教唆者沒有犯被教唆之罪，教唆者也应该成立教唆之罪（未遂）。第二种观点是从属性说。理由是之所以处罚教唆犯是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为造成了法益损害的结果，因此，正犯若不成立犯罪，则不存在共犯。第三种观点是二重性说，即独立性说与从属性说相结合，但是，不能不认为，所谓的二重性说实际上是教唆犯独立性说的另一种文字表述。[6]独立性说和从属性说两种不同的学说导致了实务中对教唆犯的处罚存在不同的理解。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯在共同犯罪中起到什么样的作用，不同的学说有不同的见解。独立性说受到造意为首观念的影响，认为教唆犯是犯罪意图的制造者，应当严惩。司法实践中，大多认为教唆犯在共同犯罪中是起主要作用的人，一般对其以主犯从重处罚。[7]从属性说认为，正犯才是对犯罪有功能性支配的人，教唆犯并不能产生这种支配效果，在共同犯罪中的作用一般会低于正犯，因此，教唆犯通常是从犯，只有在特殊情况下才是主犯。[8]

从法益的侵害性角度看，教唆犯的从属性说更符合刑法客观主义的立场，因此，笔者认同教唆犯的从属性说。犯罪是对社会有害的行为；如果没有客观的行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪；行为没有对社会造成可以从外观上观察的实害或者危险时，不能作为犯罪处理。[9]具有法益侵害性是犯罪行为的本质特征，教唆行为并未直接面对行为客体，教唆行为本身不会对法益造成损害，教唆犯只有通过被教唆者的实行行为才能引起法益侵害的结果。如果被教唆者根本没有产生犯意或者虽接受教唆但没有实施任何行为，教唆者不能认定为犯罪。

根据教唆犯从属性理论，教唆犯的认定有以下几个方面：（1）在被教唆者没有预备行为时，不能处罚教唆犯。（2）教唆犯应当依照他所教唆的罪定罪，应当考虑教唆犯的从属性质，教唆犯只对自己教唆的犯罪承担责任。（3）教唆犯只对自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任。[10]因此，对被教唆者的“实行过限”（实行行为超过教唆内容），只能按照教唆的内容认定；对教唆者“实行不足”（实行行为并未超过教唆程度）只能根据实行行为的性质认定。

对于教唆犯的处罚，《刑法》第29条规定按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。这意味着教唆犯完全可以根据其在共同犯罪中对法益侵害的程度而认定为主犯、从犯。

（三）本案的定性

本案中，李某是教唆者，杨某是被教唆者。要正确对李某、杨某的行为进行认定首先要对杨某行为进行界定。杨某的行为分为两个部分：第一部分是利用其主管国有财产的职务便利，通过转账的方式将30万元的国有财产支付给李某用以个人消费，尽管李某要求杨某将该30万元的转账予以平账，但是杨某并没有平账而是将该30万元的支出列为应收账款。第二部分是利用其职务便利将为李某兑换4万元人民币的台币，该4万元的支出杨某已经平账。从行为性质来看，杨某的行为分为两个方面：一方面，李某向杨某索要钱财供自己消费，意图是让杨某从投资公司的公款中支出并据为己有，杨某领会了李某的意图，并且利用自己管理公司财务的权限，用公司的钱换成台币交由李某，或者直接通过网银转账至李某的银行卡，从而将公司的国有资产转化为了个人财产，这是典型的贪污、挪用行为。

从共犯从属性理论角度分析，本案可以从两个步骤进行定性：第一步分析倘若杨某按照李某的要求转账30万元后平账的该如何定性。第二步是分析杨某未平账的情况下如何定性。

首先，李某向下属杨某索要公款的行为，既侵犯了公共财产所有权，又体现了权钱交易关系，侵犯了国家的廉政制度。而且，该行为也难以从本单位和他人（包括单位）的角度来区分。从外在行为上看，李某行为是贪污罪和受贿罪的想象竞合，[11]杨某的行为构成贪污罪。但受贿罪不同于贪污罪，受贿罪是以收受贿赂为结果，必须发生收受他人财物的结果才能认定受贿罪，因此，向下属索要并获取公款的行为并不只是索要行为，索要之后必定伴随着占有公款的行為，也就是说，向下属索要公款的行为是共同犯罪。索要者明知是公款而索要，被索要者明知是公款而给予，上级通过下级直接的职务便利非法占有公款，两者之间既存在共同的犯罪故意也存在共同的犯罪行为，因此应当构成共同犯罪。再者，按照主客观相统一的原则，李某具有将公款据为己有的故意，而且是该犯罪故意的发起者，同时其利用了对杨某具有上下级制约关系的职务便利，让杨某通过“侵吞”的手段，将公款据为己有，应当构成贪污罪。杨某在李某的唆使下，利用自己管理公款的职务便利，通过侵吞的方式将公款转为李某私有，与李某是共同犯罪，构成贪污罪。据此，笔者认为，第二种意见更加符合主客观相统一的原则。

其次，李某与杨某构成共同犯罪，李某是贪污犯意的发起者，是教唆者，杨某是被教唆者。但是，杨某在实施犯罪的过程中除了兑换4万元人民币的台币是账外账，已经平账之外，其余的30万元都是直接从甲公司基本账户上转账，并未平账，杨某并未按照李某的要求平账，并未实施贪污行为，而是实施了挪用公款的行为。根据教唆犯的从属性说，李某的行为应当从属于杨某所实施的行为。由于杨某为李某兑换的4万元人民币的台币是从甲公司账外账中支出，该账外账是杨某用虚假发票从甲公司基本账户上支出的，因此，该4万元是杨某用贪污的公款支付给李某的，李某理应构成贪污罪。对于杨某为李某转账30万元的问题，由于杨某并未平账，一直将该30万元列为应收账款，因此，杨某的行为属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪，李某也构成挪用公款罪。

从处罚上讲，笔者认为，该案中李某与杨某不存在主犯、从犯之分，两者在共同犯罪中所起的作用不分主次。一般来说，教唆行为在违法性的量上一般低于正犯行为。但该案不同于普通的教唆犯罪，李某之所以能教唆杨某是因为李某利用了其职务便利，在上下级关系中，李某对杨某具有制约关系，显然，这样的教唆更容易让被教唆者产生犯罪意图从而实行犯罪行为，而且该案中李某还向杨某询问平账的事，因此，该案中李某在共同贪污中违法的量上不应低于杨某。

三、结论

北京市某区人民法院对李某贪污一案作出判决，以李某挪用公款罪判处其有期徒刑一年零九个月。笔者认为，法院的判决存在定性上的错误。法院对杨某向李某转账30万元的行为定性不存在问题，但是对杨某给李某4万元人民币兑换台币的问题存在错误。法院认为，该4万元人民币是从甲公司账外账上支出，在账外账上有记录，因此，杨某的行为也是挪用公款的行为，李某也构成挪用公款罪。但甲公司存在账外账，该账外账是通过虚假合同从甲公司的基本账户上套出的，该行为本身已经将公款据为己有，是贪污行为，杨某从账外账给李某准备4万元人民币的行为是贪污行为的后续，也是贪污行为，杨某记账只是为了管理账目，并没有归还或者让李某归还的意思。综上所述，李某与杨某对转账的30万元构成挪用公款罪，对兑换的4万元人民币台币构成贪污罪。

注释：

[1]参见高憬宏、杨万明：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第421页。

[2]参见王作富：《贪污受贿与“利用职务便利”有何不同》，载《检察日报》2003年5月8日。

[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第497页。

[4]参见肖中华：《也论贪污罪的利用职务上的便利》，载《法学》2006年第7期。

[5]参见杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第204页。

[6]同[3]，第376页。

[7]参见陈兴良：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016年版，第535页。

[8]同[7]。

[9]参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，载《法学研究》2013年第4期。

[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第418页。

[11]同[10]，第1220页。