“转化抢劫”暴力对象范围的司法认定

樊奕君

一、基本案情

王某和孙某盗窃车辆，正准备驾驶盗窃车辆离开时，被车主苗某发现。苗某打出租车追赶王某和孙某，快追上时，前方遇到集市，王某和孙某商议“不管那么多，赶紧加大油门冲过去”，结果将集市中行动不便的赵某和杜某撞成重伤，王某和孙某借此趁乱逃脱，赵某和杜某经抢救无效死亡。

二、分歧意见

第一种意见认为王某和孙某构成盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪，实行数罪并罚。其主要理由是，转化抢劫暴力对象的范围应严格限定为被盗窃、诈骗、抢夺的被害人或者帮助被害人实施抓捕行为的协助抓捕人，而本案中的暴力对象为主观上没有抓捕意图、客观上也未实施抓捕行为的第三人，因此不能认定为抢劫罪。

第二种意见认为王某和孙某构成抢劫罪的共同犯罪，应当以抢劫罪的共同犯罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者同意第二种观点。

（一）“转化抢劫”的司法认定

转化抢劫是盗窃、诈骗、抢夺等前实行行为发生后，行为人另起犯意又当场实施暴力或暴力相威胁的后实行行为。根据2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《审理抢劫指导意见》）第3条第1款规定，前行为“主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考虑盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂”。后行为的犯意是窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，并在此过程中当场使用暴力或暴力相威胁。但是，所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有“使用暴力致人轻微伤以上后果”等五种情形之一的，[1]不构成抢劫罪。根据《审理抢劫指导意见》第3条第2款规定，“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力，不以抢劫罪论处。”

司法解释中，将财物数额、行为地点、暴力程度、行为手段等要素并列，作为综合衡量转化抢劫前后两类行为的法益侵害性标准。前行为不以盗窃、诈骗、抢夺是否既遂为标准，只要“着手实施”即可，同时需要考量所涉财物是否接近“数额较大”标准、是否入户或发生在公共交通工具上。后行为暴力程度的标准重于一般抢劫，对使用轻微暴力、未造成轻微伤以上伤害后果的或者以摆脱方式逃避抓捕未造成轻伤以上伤害后果的，一般不以抢劫罪论处。同时需要考量是否使用凶器，是否入户后在户外使用暴力或暴力相威胁，是否在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在交通工具外使用暴力或暴力相威胁。对入户后或者在公共交通工具上实施前行为后，又在户内或公共交通工具上实施后行为的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。根据司法解释的规定，对于所涉财物接近“数额较大”标准，即使未造成轻微伤以上后果的暴力或暴力相威胁的行为，仍应以抢劫罪论处。

（二）“转化抢劫”的犯罪构成分析

转化抢劫事实上属于法律拟制的一种独立犯罪，侵犯财产权益在前、侵犯人身权益在后。前实行行为和后实行行为实际可能构成两种或两种以上的犯罪，但是考虑到法益侵害性，综合考量前后两个或多个实行行为的行为性质、危害程度与抢劫相当，以抢劫罪定罪处罚。法律拟制是“将针对构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）”，即“将T2‘视为T1的一个事例”，“对T2应赋予与T1相同的法律效果。”[2]根据罪行法定原则，对法律拟制罪名的司法认定，要严格按照法律和相关司法解释的规定，不能进行限制或类推适用，而应当对前后两个阶段的行为分别进行从客观违法层面到主观责任层面的界定。具体来看：第一阶段，至少应当“着手实施”盗窃、诈骗、抢夺行为，至少造成财产损失的危险；主观上以非法占有公私财物为目的，具有盗窃、诈骗、抢夺的犯罪故意。第二阶段，实施暴力或暴力相威胁，造成人身伤害或者包括使用凶器等特殊类型在内的人身危险，主观上以窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为犯罪目的，具有认识到自己行为会致人伤亡并且希望或者放任伤亡结果发生的犯罪故意。值得注意的是，虽然犯罪目的是犯罪故意的内容，但是不要求有与之相对应的客观事实。当目的与结果并不一致时，行为人完全可能在具有特定目的的同時，对结果持放任态度。间接故意的发生情形之一即是，行为人为了实现另一犯罪目的，而放任此种犯罪结果的发生，[3]即行为人为达到窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的犯意，实施暴力行为，其对他人人身伤害的结果持放任态度，符合本罪的犯罪构成。

犯罪人之所以选择以暴力来实现犯意，在于其主观上认为客观上存在阻碍其犯意实现的现实“危害”，包括但不限于抓捕行为，还可能是妨碍其行进路线等其他的现实阻碍行为。现实阻碍行为的概念，旨在诠释第二阶段客观行为的直接原因，同时可以合理界定暴力对象的范围，避免出现暴力对象的不当扩大或限制。所谓现实阻碍行为，指现实存在的可能会影响犯罪人窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证犯罪目的实现的客观阻碍事实，包括作为的现实阻碍行为和不作为的现实阻碍行为。司法实践中，不是所有的阻碍行为都成立现实阻碍行为，例如，犯罪人甲在逃跑过程中，路人乙向甲投掷物品，希望延缓甲的速度，甲基于气愤偏离逃跑路线，掉头跑向乙，将乙捅成重伤，对甲的行为不能定性为转化抢劫。现实阻碍行为应具有即时性和紧迫性，应结合客观情况和主观犯意，以一般的社会经验为判断标准，同时也应当考虑犯罪人主观认识错误的情形。

第一阶段和第二阶段的衔接，表现在第二阶段客观行为是第一阶段客观行为的承继和延伸，即暴力行为是盗窃、诈骗、抢夺行为的延续。犯罪人实施前实行行为后，由于犯罪被即时发觉等因素的介入，犯罪人为逃避罪责，做出实施暴力的行为选择。前实行行为是引发暴力后果的诱因之一，没有第一阶段的犯意和行为，不会产生第二阶段的后果，前后两个阶段的主观犯意和客观行为均处于持续活跃状态，具有连续性，前实行行为的未遂不中断此连续状态。第二阶段客观行为的实施受前后两个阶段的时间条件和空间场所的限制，即使用暴力或暴力相威胁的时间和地点，受“当场”的限制和制约。

（三）“当场”的认定

理论界对“当场”的理解主要有三种观点。第一种观点认为，当场仅指实施盗窃、诈骗、抢夺等实行行为的现场。第二种观点认为，当场是指与窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证相关的场所。从时间上看，可以是实行行为实施时或实施完毕后数日、数月的时间。从空间上看，可以是犯罪地，也可以是离开犯罪地的途中，还可以是行为人住所等地，只要尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于当场。[4]第三种观点认为，当场不仅包括实施盗窃、诈骗、抢夺等实行行为的现场，还包括刚逃离现场即被发现和追捕的整个过程，即现场的延伸。[5]综合来看，第一种观点过于严重的限制了“当场”的范围，第二种观点又对“当场”范围进行不恰当地扩大理解。[6]根据《审理抢劫指导意见》第3条第1款规定，“‘当场是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。”可见，司法认定中采用的是第三种观点。由于“抓捕”可以是一种即时状态也可以是一种持续状态，“当场”的时间和空间条件应当与抓捕行为紧密衔接。“当场”的起始时间是前实行行为发生时或犯罪人行为完成后刚离开现场被人发现时；“当场”的空间场所是盗窃、诈骗、抢夺行为现场或抓捕过程的整个场所。因此“当场”幅度是从前行为的现场或刚离开现场即被发现并抓捕开始，到抓捕行为结束为止，持续到抓捕的整个现场和过程[7]，期间犯罪人必须以窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目的“使用暴力或暴力相威胁”。

（四）暴力对象的范围

目前对转化抢劫的研讨多集中在未成年人主体适格、暴力程度、当场的认定、犯罪形态或特殊类型转化等领域，鲜有对暴力对象范围的探讨，似乎“约定俗成”认定暴力对象的范围仅包括被害人或者被害人和协助抓捕人，即主观上具有抓捕或协助抓捕的意图，客观上实施了抓捕或者协助抓捕行为的当事人，但这种观点值得商榷。转化抢劫的性质决定了暴力对象的范围不能仅限定为被害人和协助抓捕人。2005年《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）和《审理抢劫指导意见》仅对暴力后果予以规定，未限定暴力对象的范围。例如，《两抢意见》规定“使用暴力致人轻微伤以上后果的”，《审理抢劫指导意见》规定“未造成轻伤以上后果的”，均未限定暴力对象的范围。日本和我国台湾地区的刑法也对暴力、威胁的对象没有限制。[8]

转化抢劫与抢劫不同。抢劫具有当场性，一般直接针对被害人，抢劫之后另起犯意实施犯罪的，与抢劫罪数罪并罚；转化抢劫是盗窃、诈骗、抢夺行为之后，是为了达到窝赃赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的犯罪目的而当场实施的暴力或暴力相威胁的行为。转化抢劫的暴力对象，在客观行为上分为两类：一类是实施了阻碍犯罪人犯意实现的行为人，即实施现实阻碍行为的行为人，包括作为的现实阻碍行为人和不作为的现实阻碍行为人；另一类是客观上没有实施阻碍行为的行为人，但是犯罪人基于认识错误，误认为其会实施阻碍行为。由于主动实施阻碍行为的行为人在主观意图上基本以抓捕或协助抓捕为目的，因此暴力对象在主观意图上分为两类：一类是具有抓捕意图的行为人，另一类是没有抓捕意图的行为人。本文因论述的需要，将被暴力行为侵犯的对象分为被害人和“第三人”。暴力对象的范围包括：一是盗窃、诈骗、抢夺行为的被害人，包括实施抓捕行为的被害人和被犯罪人误认为会实施抓捕等现实阻碍行为的被害人；二是客观上实施了现实阻碍行为的第三人，包括作为的现实阻碍行为第三人和不作为的现实阻碍行为第三人；三是犯罪人认识错误的第三人，包括被误认为被害人的第三人和被误认为其他会实施现实阻碍行为的第三人。

（五）主观意图和客观行为的影响

被害人和第三人的主观意图可以分为三种情形：一是基于合法目的的抓捕意图，被害人表现为自助的抓捕行为，第三人表现为见义勇为或惩恶扬善的抓捕或协助抓捕行为，犯罪人对此使用暴力的，转化为抢劫犯罪。二是基于非法目的，借抓捕之名，行犯罪之实。如被害人或第三人与犯罪人有怨仇，想借此杀害犯罪人的，在此种情况下，犯罪人对被害人或第三人采取的暴力行为成立偶然防卫。行为无价值论和结果无价值论者对此有不同的处理意见，多数行为无价值论者认为，行为人没有主观防卫的意识，实施的暴力行为违反行为规范，存在法益侵害的危险，成立犯罪未遂。多数结果无价值论者则认为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但客观上没有侵犯刑法所保护的法益。或者说，经过法益的衡量，行为所保护的法益并不小于所损害的法益，缺乏法益侵害性，不成立犯罪。[9]无论采取何种学说，均不能认定构成抢劫。三是没有抓捕意图，但在客观上成立现实阻碍行为或犯罪人误认为其会实施现实阻碍行为，包括犯罪人认识错误的被害人或第三人和不作为的现实阻碍行为被害人或第三人。[10]犯罪人为继续占有赃物、逃避抓捕或毁灭证据，基于直接故意或间接故意使用暴力或暴力相威胁的，构成抢劫。与第二种情形不同，此时不存在正当防卫等违法阻却事由，不能阻却违法。犯罪人主观责任层面具体表现为：一种是直接故意，即认识到自己的行为会造成伤亡结果，并且希望伤亡结果的发生。例如，甲在丙家里盗窃后，出门遇到乙，误认为乙为失主，为抗拒抓捕对乙实施暴力，即使乙没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕甲的想法和行为，甲仍然成立抢劫罪。[11]另一种是间接故意，即认识到自己的行为会造成伤亡结果，并且放任伤亡结果的发生。如前文所述，间接故意没有造成转化抢劫前后两个阶段连续性的阻断，犯罪人认为在客观阻碍事实存在的情形下，若不使用暴力，会难以实现犯意，暴力行为与伤亡结果之间具有直接因果关系，考虑到法益侵害性或社会危害性，符合法律拟制下立法意图所欲规制的转化抢劫犯罪构成要件，此时第三人的主观意图不影响犯罪构成。

（六）本案定性

在上述案例中，王某和孙某盗窃车辆既遂后，准备离开时，在盗窃现场被车主苗某发现并随即进行追捕，属于“刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形”。王某和孙某一直未能摆脱追捕并且在即将被追上的情形下，为逃避苗某的追捕，明知前方是人群密集的集市，仍决定“加大油门冲过去”。王某和孙某实施的行为是以高速行驶的车辆冲击人群，造成阻碍其脱逃路线的赵某和杜某的死亡，行为与死亡结果之间具有因果关系。为达到逃避抓捕的目的，王某和孙某主观上明知其行为会导致不特定人伤亡，仍放任伤亡结果的发生，对死亡的结果具有间接故意。王某和孙某急于摆脱抓捕、以极不合理方式驾驶车辆高速冲击集市人群的行为，具有造成不特定人员伤亡的极大危险性，集市人群成为王某和孙某逃避抓捕犯意实现的客观阻碍事实，集市中的不特定人员的行为成立不作为的现实阻碍行为。王某和孙某以逃避抓捕为目的，在撞伤赵某和杜某后，造成集市混亂，借此顺利逃脱。本案符合转化抢劫的犯罪构成，对王某和孙某应当以抢劫罪的共同犯罪定罪处罚。以上述的犯罪目的、主观故意和客观行为来认定构成以危险方法危害公共安全罪实属不妥。

此外，从量刑上看，若以盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪实行数罪并罚，虽然主刑与以抢劫罪定罪处罚的幅度相一致，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但是以危险方法危害公共安全罪没有附加刑，罚金刑的适用幅度仅限于盗窃罪的范围，违背罪行相适应或主客观相统一的原则。以抢劫罪定罪处罚，附加刑可以结合前后两阶段行为进行综合评价，最高可处没收财产，显然更加合理。

综上所述，转化抢劫的认定应当考量犯罪人的暴力行为是否具备当场性、主观意图是否为直接故意或间接故意以及暴力对象的主观意图是否具有非法性、客观行为是否成立现实阻碍行为。转化抢劫中暴力对象的范围包括：（1）主观上具备抓捕意图、客观上实施抓捕行为的被害人和第三人；（2）主观上无抓捕意图、客观上实施了现实阻碍行为的被害人和第三人；（3）犯罪人认识错误的被害人和第三人，包括被误认为会实施抓捕等现实阻碍行为的被害人、被误认为被害人的第三人以及被误认为会实施其他现实阻碍行为的第三人。但是，不包括以实施犯罪为目的对犯罪人实施阻碍行为的被害人和第三人，如基于旧怨想借机杀害犯罪人的被害人和第三人，此种情形下，按照偶然防卫处理。

注释：

[1]根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条关于转化抢劫认定的五种情节：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。

[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，郑月娥译，商务印书馆2003年版，第142页。

[3]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第165页。

[4]赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第116页。

[5]魏建国、高宛梅：《转化抢劫之司法认定》，载《人民司法》2014年第19期。

[6]高铭暄：《新中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第768页。

[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第856页。

[8]陈晨、周航宇：《论事后抢劫的司法认定》，载《齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期。

[9]對于偶然防卫，刑法理论存在行为无价值论的既遂说、行为无价值论的未遂说、结果无价值论的未遂说、结果无价值论的二分说和结果无价值论的无罪说。主流观点为行为无价值论的未遂说和结果无价值论的无罪说。参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第153—186页。

[10]被害人成为不作为的现实阻碍行为人的情况比较罕见，但理论上不排除存在的可能性。例如，盗窃、诈骗、抢夺行为被第三人即时发现并抓捕，在被害人不知情的情况下，可能成立犯罪人认识错误的被害人或不作为的现实阻碍行为人。

[11]同[7]。