解析国际法渊源

摘 要：国际法渊源，在学界有着较大的争议，因涉及国际法主体利益问题，各国对国际法渊源亦有不同的标准。本文拟对国际法渊源进行浅讨，以期能得出符合国际发展要求的国际法渊源。

关键词：国际法 法律渊源

国际法律渊源存在着诸多问题和争议，例如国际习惯与国际惯例的区分，联合国在国际法中的作用，以及众多国际法律的效力问题，等等。

一、国际法渊源含义

法律渊源是研究各专门法的重要工具，就法律渊源这个法律术语来说，具有多重含义。法律渊源是指法律的历史来源、产生原因、理论原则、表现形式等，分为历史意义和严格法律意义两种渊源。法律渊源现多指法律的外在表现形式。

对于国际法渊源，各学者有不同的理解和认识。《奥本海国际法》所认为的“不同的国际法作者像一般法律作者一样，使用‘法律渊源一词是有不同的含义的”，“法律的渊源是一种名称，用于指行为规则所有发生 和取得法律效力的历史事实”。也有学者认为，“所谓国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源”。国际法渊源常被学者从实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等角度进行理解。因此，对国际法渊源不宜进行复杂的定义，过于复杂的定义不利于国际法渊源的理论研究，套用法律渊源简洁的表述形式，国际法渊源亦主要指国际法的外在表现形式，即国际法的载体。

二、《国际法院规约》第38条解读

《国际法院规约》第38条的规定：“法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者”。该条被大多数学者认为是国际渊源的标准。而有学者认为此条不属于国际法渊源的表述，该条款并没有提及“渊源”，如果仔细观察，并不能认为是国际法渊源的一种列举。

其实，对《国际法院规约》第38条的理解，应建立在《国际法院规约》的立法背景上。《国际法院规约》第38条可以作为国际法渊源范围，国际法院系联合国下属处理国际间争议的裁决机构，联合国不能像各国立法一样去制定适用于国际间纷争的法律，《国际法院规则》是解决国际法院如何适用国际法解决国际争端的，该条恰好解决了适用法律的来源和依据，具备了法律渊源表征。从该条所列举的内容来看，包含了国际法渊源的范畴，对于国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例、学者学说作为国际法渊源，学界并无争议，故，从内容上看，具备了法律渊源的实质。

三、国际法渊源种类

通过对国际法渊源分析及对《国际法院规约》第38条的理解，结合国际法发展的趋势，国际法渊源应包含以下几个方面。

1、国际条约。

国际条约在国际法中所占的重要地位，构成现代国际法最重要的渊源。“国际条约法的基本理论就像国内法中的合同法一样，对整个法律体系起根本性的指导作用，它贯穿于整个国际法学的始终，涉及国际法学的每一个部门，因为每个部门法的规则的形成、发展和变更都是以条约法为基础的。”条约在国际法中的重要性不言而喻，是维系国际主体间的重要规则。

国际条约是两个或两个以上的国际法主体依国际规则而缔结的，用以确定缔结主体间权利义务关系的书面协议，是国际规则形成和存在最明确的载体。国际条约满足国际法渊源的条件，是国际法的主要渊源。

2、国际习惯

国际习惯是国家主体间以默示的方式认同而对所有国际主体产生拘束力的协议，是长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则，具有普遍的法律约束力。国际习惯具有实践性和重复，即经过国际主体长时间来无数次的实践，重复使用后受到国际主体接受、认可并遵循的规则。国际习惯具有悠久的历史，比国际条约更古老、更原始，部分国际条约是在国际习惯基础上发展起来的。国际习惯对国际法的发展、国际主体的交流具有不可替代的作用，是国际法的重要渊源。

3、一般法律原则

学界对一般法律原则作为国际法渊源没有太大争议，但对其是作为国际法主要渊源还是辅助渊源则各不统一。有直接将一般法律原则列入国际法主要渊源范畴的；有学者将国际条约和国际习惯称作国际法渊源，而将司法判例及学者学说列为次要渊源或辅助性渊源；有的直接将一般法律原则列为“确定法律原则的补助资料之一”。一般法律原则是各国法律体系所共有的原则，它能够弥补国际条约和国际习惯运行过程中留下的空白，为国际条约和国际习惯的适用提供予以参照的法律背景。一般法律原则实际发挥着的是补充作用，故，不能成为独立的国际法渊源，是补充性的国际法律渊源。

4、司法判例和学者学说

司法判例作为一种法律渊源，是源自以判例法为主的英美法系国家。学者学说是不能成为法律渊源的，之所以会提出学者学说，主要是在英美法系国家存在大量各类判例，学者对判例进行整理、编撰，形成与判例相辅的学说，在法官审理类似案件时，进行参考、引用。在国际法渊源上，国际法院在审理国际法主体间纷争时，国际法各主体内斗出现过的判例，国际法院可以引用，故，司法判例可以作为国际法渊源之一，但由于其具有较强的限定性，只能成为国际法的辅助性渊源。国际间关系是一个发展中动态关系，学者学说也具有时代性，常对国际法原则、规则、习惯等进行总结、整理、研究，在国际法规则的解读、确定等方面具有一定的辅助作用，所以，学者学说是国际法的辅助渊源。

5、国际组织的决议

国际组织分广义的国际组织和狭义的国际组织。广义的国际组织指政府间国际组织和非政府间国际组织两种；狭义的国际组织只包括政府间国际组织。政府间国际组织的成立是为了一定的目的，目的的不同导致了国际组织的类别多样。国际组织要运转，就需要各成员国（主要是成立时的成员国）共同制定对成员国具有共同约束力的协定、章程、决议。所以，只有政府间国际组织的章程、条约、决议才能够成为国际法的渊源。

6、国际主体的单方行为

国际社会是一个大的社会环境，某一主体的单方法律行为可能会给其他主体带来相应的法律后果。但对国际主体的单方法律行为，必须进行严格的限定，即在什么状态下可以成为国际法渊源。国际法主体仅在内部发生法律效力的行为不能算国际法渊源，如，某国在国内宣布本国养老政策，该规则只是在其本国对其国民产生效力。但若国际主体的行为对，其他主体产生一定影响，则应纳入国际法渊源，如，甲国宣布放弃对本国无人区A地区的管理，那A地区域就处于无主土地状态，在其他国家按国际法先占原则对A地区进行占有后，甲国不能以A地区曾经是其领土为由，要求其他国家归还，甲国的宣布放弃行为可以作为国际法律渊源。

国际法渊源是國际法的重要组成部分，国际条约、国际习惯、一般法律原则司法判例、学者学说、国际组织决议、国际主体单方法律行为等是国际法渊源的主要组成部分。随着国际社会、世界经济、文化不断发展，国际主体间贸易、合作越来越多，相关的国际法律也会越来越多，类别和范围会越来越广，体系将更加明确，国际法渊源将会不断法治、变化，随着化的快速发展。

参考文献

[1]王铁崖，陈体强译：《奥本海国际法》（第8版），商务出版社，1981年版上卷第Ⅰ分册，第17页.

[2]周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆，1976年版，第10页.

作者简介

唐建华，1980年11月生，男，贵州普安人，贵阳中医学院纪委办公室副主任，研究领域：民商法、知识产权、腐败治理。